Sentencia Civil Nº 332/2014, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 539/2014 de 03 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 539/2014

Autos: procedimiento ordinario nº: 14/2012

Juzgado Mercantil 1 Girona

SENTENCIA Nº 332/14

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Don Fernando Ferrero Hidalgo

Don Carles Cruz Moratones

En Girona, tres de diciembre de dos mil catorce

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 539/2014, en el que ha sido parte apelante la entidad CATALUNYA CAIXA, S.A. (actualmente CATALUNYA BANC, S.A.), representada esta por la Procuradora Dª. MERCÈ CANAL PIFERRER, y dirigida por el Letrado D. IGNASI FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA; y como parte apelada D. Alberto , representada por la Procuradora Dª. ROSA BOADAS VILLORIA, y dirigida por la Letrada Dª. CRISTINA MUNTAÑOLA ÁLVAREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Mercantil 1 Girona, en los autos nº 14/2012, seguidos a instancias de D. Alberto , representado por la Procuradora Dª. ROSA BOADAS VILLORIA y bajo la dirección de la Letrada Dª. CRISTINA MUNTAÑOLA ÁLVAREZ, contra la entidad CATALUNYA CAIXA, S.A. (actualmente CATALUNYA BANC, S.A.), representada por la Procuradora Dª. MERCÈ CANAL PIFERRER, bajo la dirección del Letrado D. IGNASI FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO:Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por don Alberto , representado por el procurador de los tribunales doña Rosa Boadas Villoria y asistido por el letrado doña Cristina Muntañola Álvarez), contra la entidad de crédito CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales doña Mercè Canal Piferrer,

-DECLARANDO la nulidad de cláusula descrita en el hecho primero de la demanda, estipulación 2) 'periodo de adquirente' contenida en la cláusula financiera Tercera bis 'Tipo de interés variable' de la escritura de préstamo hipotecario, liberación y modificación de hipoteca, autorizada por el notario de Barcelona don José-Alberto Marín Sánchez en fecha 25 de noviembre de 2005, consistente en una cláusula de interés variable con tipo máximo y mínimo de referencia, por la cual se establecía que 'No obstante, se pacta expresamente que el tipo de interés aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 12 por ciento nominal anual ni inferior al 2.60 nominal anual', en la que se subrogó la actora a través de la escritura de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario autorizada por el notario de Figueres doña María Heredero Caballería en fecha 27 de abril de 2007

-CONDENANDO a la entidad de crédito CATALUNYA BANC, S.A. a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario desde la subrogación en el mismo sin la incidencia de la cláusula declarada nula, con restitución a don Alberto de las cantidades que hubiera efectivamente pagado en exceso por aplicación de la citada cláusula.

Se condena en costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 21/5/14 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-Se aceptan los que constan en la sentencia recurrida.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpuso recurso de apelación por CATALUNYA CAIXA, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Girona de fecha 21 de mayo del 2014 , en la que se estimó la demanda interpuesta D. Alberto contra dicha parte recurrente y en la que se solicitaba la declaración de nulidad por tener carácter abusivo la condición general de la contratación del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, celebrado el día 25 de noviembre del 2005, en el que se estipulaba la devolución del préstamo con un interés variable, estipulándose un tipo mínimo de referencia, condenando a la entidad financiera a eliminar dicha condición general de la contratación y a la devolución al prestatario de la cantidad cobrada de más en la aplicación de la referida cláusula, con sus intereses legales devengados desde la fecha del cobro.

SEGUNDO.-Se impugna la sentencia, en primer lugar, por infracción de normas procesales reguladoras del procedimiento, al no haberse apreciado la prejudicialidad civil y ello porque la entidad recurrente ha sido demandada por la entidad ADICAE en un procedimiento para la protección de derechos e intereses colectivos y difusos de consumidores y usuarios, que se sigue en el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid y entre cuyos pedimentos se solicita la nulidad de las cláusulas suelo.

Debe recordarse al respecto la STS de 13 octubre de 2010 que señala que 'La jurisprudencia de esta Sala ha venido a perfilar la distinción entre litispendencia y prejudicialidad civil, que hoy reconoce el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , subrayando que lo operativo es la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determinan una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vinculan el resultado del segundo al primero ( sentencias de 19 de abril y 20 de diciembre de 2005 ). Se trata de la llamada 'litispendencia impropia' o 'prejudicialidad civil', que se produce, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006 , cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000 , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 ) aún cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil '.

La llamada 'litispendencia impropia' o 'prejudicialidad civil', que hoy reconoce el artículo 43 de Ley de Enjuiciamiento Civil , por tanto se produce, como han dicho las sentencias citadas, cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro. Esencialmente debe examinarse la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determina una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vincula el resultado del segundo al primero ( SSTS 19 de abril y 20 de diciembre de 2005 ). Hay prejudicialidad civil cuando la resolución que pueda recaer en el proceso anterior es preclusiva respecto del posterior ( SSTS 9 de marzo de 2000 , 12 de noviembre de 2001 , 22 de mayo de 2003 ) o, como decía la STS de 4 de marzo de 2002 , siempre que la acción que se ejercite en el juicio preexistente constituya base necesaria para la reclamación en el segundo como cuestión prejudicial. De esa forma se evita la posibilidad de dos fallos contradictorios que no puedan concurrir en armonía decisoria al resultar interdependientes, sin que baste en consecuencia con la búsqueda de soluciones idénticas para casos que presentan similitudes, aunque resulten evidentes.

La acción individual que pueden ejercitar cualquier consumidor y usuario frente a empresarios por la incorporación en los contratos que suscriban de cláusulas abusivas y las acciones colectiva ejercitada por asociaciones de consumidores y usuarios no son iguales, y ello se desprende con claridad de la sentencia del mismo Tribunal de 9 de mayo de 2013 y auto Auto del mismo Tribunal de 6 de noviembre de 2013 que resolvió un incidente de nulidad, donde destaca el diferente control realizado en uno y otro caso, ya que mientras para la acción colectiva se lleva a cabo un control abstracto de validez, en consideración de lo que puede entenderse como un consumidor medio y las características de las pautas estandarizadas de la contratación en masa; en la acción individual el examen parte de las circunstancias concurrentes del caso concreto, partiendo de la posición individual del consumidor accionante. Sobre todo, cuando el control que debe hacerse de la cláusula general discutida debe basarse en atención a los criterios de inclusión y de trasparencia, pues para declarar abusiva una cláusula concreta de un contrato, solicitado por el consumidor concreto, deberá examinarse si se cumple los criterios legales y la interpretación que realiza la jurisprudencia sobre la inclusión de la cláusula en el contrato y sobre la trasparencia de la misma respecto al consumidor.

Por lo tanto, la acción colectiva ejercitada no tiene porque prejuzgar la sentencia que resuelve la acción individual ejercitada por el demandante y la ejercitada por otro o por una asociación de protección de consumidores, aunque ambas se dirijan contra una misma entidad bancaria y atacando la misma cláusula. Existe distinta óptica de enjuiciamiento entre las acciones individuales y colectivas, y en la individual deben valorarse las concretas circunstancias concurrentes, ajenas al examen abstracto de la acción colectiva, es decir, se debe analizar si en el caso concreto la inclusión de la cláusula en el contrato se ha efectuado de acuerdo con las previsiones legales y sí se ha informado debidamente al consumidor de las consecuencias jurídicas y económicas de la clausula predispuesta.

TERCERO.-En el segundo motivo del recurso se impugna la sentencia por considerar que no existe una condición general predispuesta al demandante, dado que no existió una contratación directa con el consumidor, al producirse una subrogación de éste en un préstamo como forma de pago del precio del un inmueble, préstamo que se había concedido a un profesional y limitándose el acreedor a consentir la novación subjetiva del prestatario.

La presente cuestión ya fue resuelta por esta Sala en sentencia de 2 de octubre del 2014 en los siguientes términos:

'Siguiendo el criterio de diversas Audiencias Provinciales que se han pronunciado al respecto, se concluye que la subrogación del comprador en un préstamo hipotecario concedido al promotor, no exime a la entidad acreedora de sus obligaciones de informar adecuadamente al comprador, a fin de poder no declarar como abusivas las estipulaciones establecidas en el contrato de préstamo en el que se subroga el comprador y, en concreto, las cláusulas relativas a los límites en las variaciones del interés remuneratorio.

Así, es de destacar por su claridad la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 14 de mayo del 2014 que sentó lo siguiente:

'Abordaremos en primer lugar la cuestión de quién tiene la obligación de informar al cliente de las condiciones financieras en caso de subrogación de aquel en el préstamo hipotecario concedido en su día al promotor.

Sostiene el Banco que la obligación de informar al adquirente es del promotor vendedor de la vivienda, pues así lo dispone el RD 515/1989, de 21 de abril, y ha sido resuelto por el Servicio de Reclamaciones del Banco de España en un supuesto similar por Resolución de 20 de febrero de 2013.

El RD 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compra- venta y arrendamiento de viviendas, en su art. 6 enumera los datos esenciales acerca de los que el promotor está obligado a informar mediante nota explicativa que debe tener a disposición del público y de las autoridades competentes, así, el precio de venta, forma de pago, medios de pago, y específicamente en el nº 4 que 'Si se prevé la subrogación del consumidor en alguna operación de crédito no concertada por él, con garantía real sobre la propia vivienda se indicará con claridad el Notario autorizante de la correspondiente escritura, fecha de esta, datos de su inscripción en el Registro de la Propiedad y la responsabilidad hipotecaria que corresponde a cada vivienda, con expresión de vencimientos y cantidades'.

En base a tal normativa informa el Servicio de Reclamaciones del Banco de España en un caso similar de subrogación del adquirente en el préstamo a promotor, que contenía una cláusula suelo, sin intervención expresa de la entidad, que la obligación de informar de las condiciones financieras del mismo es del vendedor y deudor original, razón por la cual concluía que la entidad (también Banco Mare Nostrum) no se había apartado de las buenas prácticas financieras.

Sin embargo, el referido informe se cuida mucho de precisar al inicio que no analiza si la cláusula suelo es o no abusiva conforme la normativa de protección del consumidor, limitándose a verificar la normativa de transparencia o buenas prácticas y usos financieros, y es sabido que el deber de información de la entidad bancaria es mucho más exigente cuando se trata de consumidores y de préstamos sobre viviendas.

Esta normativa de transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios concertados por personas físicas recoge expresamente que con independencia de las reglas establecidas en el RD de 21 de abril de 1989 en los préstamos otorgados a constructores o promotores inmobiliarios en los que se prevea una posterior sustitución por los adquirentes de las viviendas deben incluirse cláusulas financieras con contenido similar al que se exige para los préstamos regulados por la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994.

La OM de 5 de mayo de 1994 sobre Transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios regula la información que debían incorporar los préstamos sobre viviendas, que en lo que aquí interesa y de forma sintética, comienza por la entrega por la entidad bancaria al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja.

Dicha Orden Ministerial ha sido sustituida por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que aún no aplicable al caso, por entrar en vigor el 29 de julio de 2012, ha aumentado los deberes y garantías de información al estandarizar toda la información previa que debe darse al cliente, de manera que debe entregársele una ficha de información precontractual con toda la información sobre los préstamos ofertados, y tras facilitar el cliente su información respecto a sus necesidades de financiación, situación financiera y preferencias, debe entregarle una ficha de información personalizada con el formato contenido en el Anexo, con la debida antelación para que pueda comparar los préstamos disponibles en el mercado, y así lo solicita el cliente también deberá entregársele una oferta vinculante. Además, en caso de préstamos hipotecarios en que se establezcan límites a la variación del tipo de interés, como cláusulas suelo o techo, se recogerá en un Anexo a la ficha de información personalizada el tipo de interés mínimo y máximo a aplicar y la cuota de amortización máxima y mínima.

De manera que concluye el informe en el sentido de considerar que la cláusula suelo techo es aplicable siempre que resulte de un acuerdo expreso de las partes y haya sido debidamente recogida en el contrato, extremando la entidad las cautelas para asegurar el conocimiento de su existencia y consecuencias de su aplicación por el cliente con anterioridad a la firma del contrato, en definitiva, este conocimiento previo se incardina en los principios de transparencia y claridad que deben presidir las relaciones de la entidad bancaria con sus clientes, criterio que para eliminar los problemas derivados de la negociación verbal al que se refería la OM se exige la incorporación de tales cláusulas en la oferta vinculante que debe entregarse al cliente.

A la vista de la referida normativa y de lo informado por el Servicio de Reclamaciones del Banco de España no compartimos la conclusión del banco demandado de estar exento de informar en una operación de subrogación del adquirente de la vivienda en el préstamo hipotecario otorgado al promotor, pues el hecho de estar obligado el vendedor a dar al comprador los datos relativos a la escritura de hipoteca, no elimina la obligación informativa del banco que la otorgó y que debe aceptar la subrogación del nuevo deudor, y ello aunque no intervenga en la escritura que finalmente se firme, pues la subrogación lleva consigo un trámite previo a realizar en la oficina bancaria, en el que el cliente debe ser informado por los empleados del banco de las condiciones financieras de un préstamo hipotecario que en su día se concedió al promotor para construir la urbanización, información comprensiva como mínimo del saldo pendiente de hipoteca, duración e intereses y en este caso especialmente si hay cláusula suelo techo, y el cliente tras comprender, negociar tales condiciones y manifestar su conformidad, deberá facilitar los datos que le pidan para valorar su solvencia, y una vez se acepte la operación por el banco se le abrirá una cuenta donde cargarán las cuotas de amortización y se pasarán los datos a Notaría para otorgamiento de escritura. Sostener por tanto que la entidad carece de obligación informativa alguna es tan absurdo como sostener que la entidad bancaria es ajena a toda esta tramitación del expediente de subrogación.'.

Esta Sala, ante la claridad de sus argumentos, la normativa citada y en general la legislación sobre protección de consumidores y usuarios, no puede más que compartir tal criterio, que también ha sido el que ha mantenido, entre otras por las Audiencias de Granada de 13 de enero del 2014, Vizcaya del 14 de abril del 2014, Cáceres de 3 de junio del 2014, y por esta misma Sala en la sentencia de 2 de octubre del 2014 . Por lo tanto, resultaría procedente entrar a examinar si la cláusula suelo fue incluida en el contrato de préstamo de forma clara, concreta y sencilla, y si se cumplió adecuadamente con la obligación de informar al prestatario de la trascendencia de la misma, sin embargo, la parte recurrente no impugna los razonamientos de la sentencia de instancia, en concreto, la valoración y afirmación de que la cláusula discutida no supera el control de trasparencia, por lo que no cabe más que confirmar la decisión de la sentencia de instancia.

CUARTO.-Por último, se impugna la sentencia en cuanto a los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la clausula suelo, basándose fundamentalmente en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo del 2013 y en otras de las Audiencias Provinciales.

El Tribunal Supremo, en la sentencia de 9 de mayo del 2013 , ya citada, se pronunció en contra de la retroactividad de la declaración de nulidad, sin embargo, aunque resuelve plenamente la cuestión relativa a las cláusulas suelo, no estamos ante la misma situación fáctica y jurídica que resuelta de dicha sentencia. En el procedimiento resuelto por la misma se solicitaba un pronunciamiento de carácter general sobre unas condiciones contractuales que determinadas entidades bancarias imponían a sus clientes, sin que se peticionara el alcance de la declaración de nulidad, pero el Tribunal Supremo lo resolvió por petición del Ministerio Fiscal.

Según se desprende del razonamiento de la sentencia, las razones por las que el Tribunal Supremo resolvió la cuestión sin efectos retroactivos estaba justificado en la necesidad de preservar la seguridad jurídica y evitar la alteración del orden público económico. Y es que, si como el propio Tribunal razonaba, la cláusula suelo como tal no era nula, sino que dependía de la inclusión de la cláusula y de la información dada al cliente, era necesario un examen de cada caso concreto, lo cual resultaba incompatible con una declaración erga omnes de retroactividad. Y así declaraba que '300. Sin embargo, tal proyección erga omnes exige tener en cuenta que la EM LEC, al tratar de la tutela de intereses jurídicos colectivos llevados al proceso, afirma que '[e]n cuanto a la eficacia subjetiva de las sentencias, la diversidad de casos de protección impone evitar una errónea norma generalizadora', y en el caso enjuiciado, la demandante, pese a que interesó la declaración de nulidad indiscriminada de las cláusulas suelo de los préstamos a interés variable celebrados con consumidores, no interesó su eficacia ultra partes, lo que, unido al casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información, nos obliga a ceñirlos a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos..'.

No siendo de aplicación automática la jurisprudencia reseñada de dicha sentencia, establece el artículo 1303 del Código civil , como regla general, que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'. Por lo tanto, en aplicación de dicho precepto, declarada la nulidad de la cláusula suelo, la entidad acreedora deberá reintegrar o devolver aquellas diferencias que se deriven de aplicar el interés remuneratorio variable pactado, sin la cláusula suelo.

Con base a tal precepto el propio Tribunal Supremo, así lo había acordado, por ejemplo, en la sentencia de 22 de abril del 2005 , con cita de las de 30 de diciembre del 1996 y 26 de julio del 2000 , que declara lo siguiente: '..La declaración de nulidad acordada se refiere a una cláusula contractual, la cual se tendrá por no puesta, de conformidad con el art. 10.4 LGC y U. La consecuencia económica procedente, que constituye el efecto jurídico de la declaración, es la de que se reintegren los desplazamientos patrimoniales producidos por la misma. Así se deduce del art. 1.303 CC , cuya finalidad es conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador ( SS. 30 diciembre 1.996 y 26 julio 2.000 ); así resulta de la dogmática jurídica de la nulidad que conlleva como consecuencia ineludible e implícita el restablecimiento de la situación económica previa a la misma; y a la misma conclusión conduce la aplicación del principio que veda el enriquecimiento injusto, complementario del sistema liquidatario de las consecuencias de la nulidad negocial (S. 26 julio 2.000), pues de no acordarse el efecto examinado se aprovecharía la otra parte, precisamente quién dio lugar a la patología contractual. Por lo demás, ha de tenerse en cuenta que se trata de una nulidad parcial, que no trasciende a la totalidad del negocio.

La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo del 2012 declara que podría acordarse de manera excepcional la irretroactividad de la declaración de nulidad, cuando con ello se evita un enriquecimiento injusto, pero no es el caso, pues el prestatario no se enriquece injustamente al percibir unas cantidades que no debió pagar, al contrario, en el caso de declarar la irretroactividad, quien se enriquecería injustamente sería la entidad acreedora al haber percibido unas cantidades indebidas y que no tendría que devolver.

También se podría acudir a la buena fe o falta de equidad para aceptar la falta de retroactividad de la declaración de nulidad, pero es claro que ello tampoco concurre cuando es una entidad bancaria que contrata con un consumidor e impone sus condiciones y sus cláusulas, y además está obligado a incluir dichas cláusulas con la debida transparencia, por lo que si declarado que no ha actuado conforme a las estipulaciones legales, difícilmente puede sostenerse la falta de mala fe, y menos aun, que no sea equitativo que devuelva las cantidades percibidas indebidamente. El TJUE declaró en la sentencia de 21 de marzo del 2013 que con carácter excepcional se puede acudir al principio de seguridad jurídica para no cuestionar situaciones establecidas de buena fe.

Por lo tanto, deberá acudirse al caso concreto para analizar si realmente se produce dicha situación, de tal forma que si realmente la cláusula cuestionada se declara abusiva por falta de trasparencia, no puede aceptarse que su efectos se asienten sobre criterio de la buena fe.

Y si acudimos a la normativa específica de protección de consumidores y usuarios, la consecuencia es la misma. Establece la Directiva 93/13/CE sobre cláusulas abusivas, en su artículo 6.1 que 'Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en el contrato celebrado entre este y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas'. En interpretación de dicha norma el TJUE ha sido claro en cuanto a la falta de eficacia absoluta de las condiciones y cláusulas declaradas abusivas, sin que se pueda moderar o reintegrar la misma (Así, sentencias de 26 de abril del 2012 y 30 de mayo del 2013 ). Y en el informe de la Comisión Europea de 27 de abril del 2000 sobre la aplicación de dicha directiva declaró que 'la decisión judicial por la que se declara abusiva una cláusula determinada debe retrotraer sus efectos al momento de la conclusión del contrato (ex tunc).

Tras el dictado de dichas sentencias y de la de 14 de junio del 2012 , el artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de consumidores y usuarios, según la redacción dada por la Ley 3/2014, establece que 'Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusula.', prohibiéndose con ello la facultad moderadora de la Tribunales al no ajustarse al artículo 6.1 de dicha Directiva.

En consecuencia, tanto si acudimos a la norma general sobre los efectos de la nulidad, como si aplicamos la normativa específica de protección de consumidores y usuarios, la consecuencia no puede ser otra que declarada la nulidad de una cláusula abusiva, no sólo no tendrá ningún efecto en el futuro, sino que tampoco lo puede tener en el pasado. Y solamente en casos excepcionales podría declararse su irretroactividad, que desde luego no concurren en el presente litigio.

QUINTO.-Se impugna, por último, el pronunciamiento sobre costas, bajo el argumento de que existe jurisprudencia contradictoria. El motivo debe ser estimado, pues, efectivamente, existen dudas de derecho en cuanto a las consecuencias de la nulidad declarada, teniendo en cuenta la sentencia del Tribunal Supremo tantas veces citadas, que está originando diversas opiniones en las Audiencias Provinciales en cuanto a ello. Esta Sala ya se pronunció al respecto en la sentencia del 2 de octubre del 2014 favorable al criterio que en esta sentencia se sostiene, pero se trata de una resolución posterior a la sentencia de instancia y al recurso, por lo tanto, existen dudas de derecho que justifican la no imposición de costas. Distinto será si esta doctrina se mantiene por esta Audiencia Provincial y a pesar de todos se sigue insistiendo en la ausencia de retroactividad.

SEXTO.-Por todo lo dicho, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar parcialmenteel recurso de apelación formulado por la entidad CATALUNYA CAIXA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil 1 Girona, en los autos de Procedimiento ordinario núm. 14/12, con fecha 21/5/14.

Debemos REVOCAR PARCIALMENTEla misma en el único sentido de no imponer las costas de primera instancia a ninguna de las partes.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.