Sentencia Civil Nº 332/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 504/2013 de 26 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 91493383737007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0008669

Recurso de Apelación 504/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Madrid

Autos de Juicio Verbal 1401/2011

APELANTE/DEMANDANTE:D. Nemesio

PROCURADORA: Dña. ANA DOLORES LEAL LABRADOR

APELADO/DEMANDADO: HERENCIA YACENTE Y DESCONOCIDOS HEREDEROS DE María Esther (INCOMPARECIDO)

APELADO/DEMANDADO: Dña. Coral (INCOMPARECIDO)

SENTENCIA Nº 332/2014

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

En Madrid, a veintiséis de junio de dos mil catorce.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Juicio Verbal 1401/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Madrid a instancia de D. Nemesio apelante- demandante, representado por la Procuradora Dña. Ana Dolores Leal Labrador contra HERENCIA YACENTE Y DESCONOCIDOS HEREDEROS DE María Esther y Dña. Coral apelado-demandado, que no comparecen en esta instancia, sobre recuperación de la posesión; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 03/05/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 03/05/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª ANA LEAL LABRADOR en nombre de D. Nemesio contra Dª Coral y contra HEREDEROS DE Dª María Esther (menor Dª Pura , tutores: Dª Eva María Y D. Amador ): 1.- Debo absolver y ABSUELVO a estos demandados de las pretensiones contra los mismos formuladas en la referida demanda. 2.- Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución, por la representación procesal de D. Nemesio se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, y en su virtud, previos los oportunos trámites, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde ha comparecido la parte apelante, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 25 de junio, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se ha observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Nemesio ejercita en este proceso acción para recuperar la posesión que afirma detentar sobre el estanco sito en C/ Goya, 75 de Madrid, de cuya posesión fue despojado por la demandada Doña Coral y por Doña María Esther , siendo ésta la que, al final, se benefició por el acto de despojo, pues a ella le fue concedida por la otra demandada la explotación del negocio.

Los hechos, sucintamente resumidos, en que se basa tal demanda son los siguientes: la madre de Doña Coral , Doña Julia , siendo titular de la concesión de dicho estanco concertó, verbalmente, con el demandante, un contrato de arrendamiento (de industria o de negocio, según la demanda), por el que el demandante explotaba en nombre propio el negocio, satisfaciendo a la titular una renta mensual, si bien de cara a la concedente debía seguir figurando la concesionaria como titular. En esa situación, sucedió en la titularidad del estanco, la demandada Doña Coral a su madre. Estando en tratos para comprar la concesión, y no aceptando el demandante las condiciones de la propiedad, se produjo el 30 de julio de 2.010 el acto desposesorio descrito, en el que intervinieron las dos demandadas, procediéndose al cambio de cerraduras, estando desde entonces privado de la posesión en que se hallaba.

Opuestas las demandadas, la Juez de Primera Instancia dictó sentencia desestimatoria de la demanda, siendo recurrida por el demandante, en cuyo recurso, tras exponer que la Juez de Primera Instancia se ha extralimitado al entrar a calificar las relaciones existentes entre las partes, dejando vacío de contenido el posible y posterior juicio declarativo, discrepa de la calificación de servidor de la posesión que le atribuye la Juez, y sostiene, en cambio, ser poseedor en nombre propio. Tal motivo se sustenta en la errónea valoración de la prueba por parte de la Juez de Primera Instancia.

SEGUNDO.-No siendo discutido en este caso el acto que se califica como despojo posesorio, sino la significación del mismo, que deriva de la distinta conceptuación de la posesión por parte del demandante, es éste el punto central del debate.

Según el actor, su posesión deriva de un contrato, que él mismo califica de arrendamiento, y que sería por tanto una posesión en nombre propio, autónoma e independiente. Las demandadas, en cambio, lo consideran un trabajador, si bien con amplias facultades de gestión, de modo que no sería sino un poseedor por cuenta o en beneficio de la auténtica poseedora que sería la titular de la concesión.

Así pues, la duda puede concretarse en si el demandante es arrendatario, o en su caso poseedor autónomo e independiente, o administrador, en cuyo caso no sería sino poseedor por cuenta de otro.

TERCERO.- Para resolver tal cuestión, es preciso, ante todo, exponer el marco jurídico que define la acción posesoria, y, en especial, los requisitos que deben concurrir en la denominada posesión interdictal, esto es, la que es protegible a través del proceso sumario que, al efecto, regula la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Como expusimos en nuestra Sentencia de 13 abril 2011 , 'los antes denominados interdictos de retener o recobrar constituyen unos remedios sumarios que se dirigen a proteger la posesión, en cuanto hecho material, haciendo abstracción por completo al derecho que cada parte pueda tener sobre la cosa, derecho que ha de ser dilucidado en el correspondiente juicio ordinario. Por ello, no consienten hacer ninguna declaración de derechos, y se dirigen única y exclusivamente a proteger la posesión, con independencia del derecho que cada una de las partes pueda tener respecto a la cosa en que se materialice. Y es que, en efecto, siendo principio general del derecho, el que nadie puede tomarse la justicia por su mano, sino que, en caso de que exista discrepancia sobre el mismo, ha de acudir a los Tribunales de Justicia para definir su alcance e imponerlo a quien lo trate de desconocer o vulnerar (véase artículos 441 y 446 del Código Civil ), se articula por la legislación procesal un remedio rápido e inmediato, destinado únicamente a discutir el hecho de la posesión y del despojo o la inquietación, demorando para posterior juicio plenario cualquier controversia que afecte al derecho sobre la cosa. No son, pues, los interdictos ni las actuales acciones posesorias, medios al servicio de la justicia sino de la paz social, que se trata de precaver y mantener reprimiendo las conductas unilaterales de afirmación de un derecho discutido.

Por eso, los presupuestos y requisitos de la acción posesoria, que pervive en la Ley vigente aunque sustituyendo únicamente la clásica denominación de interdicto de retener o recobrar la posesión, son los siguientes:

a) Que el demandante demuestre hallarse en la posesión de hecho de una cosa o de un derecho, real o personal, que suponga un contacto físico con un bien.

b) Que esa posesión haya sido adquirida regularmente, esto es, sin fuerza, violencia o clandestinidad.

c) Que el demandado realice, desde el punto de vista objetivo, un acto de desposesión que prive, en todo o en parte del señorío de hecho en que el demandante se halla, o bien un acto que perturbe o inquiete la pacífica posesión del demandante.

d) Que, cuando se dé la usurpación, vaya ésta acompañada de un específico ánimo, el denominado animus spoliandi, consistente en la conciencia de estar actuando en contra de la posesión de otro, ánimo que, de ordinario, se supone, por ir embebido, en la propia conducta desposesoria.

e) Que no haya transcurrido entre el acto de despojo y el ejercicio de la acción más de un año, pues en tal caso se entiende perdida la posesión del demandante'.

CUARTO.- El primer presupuesto de la acción posesoria consiste en la demostración de una auténtica posesión de hecho. La posesión interdictal requiere de una manifestación externa que no deje dudas sobre su realidad. Con reiteración, se ha dicho que esa posesión, única que se protege a través de los interdictos conforme a la naturaleza y finalidad de éstos, ha de ser clara, manifiesta, perceptible por los sentidos y reconocida por la generalidad, de modo que no exista duda sobre la relación de señorío de hecho que el poseedor ostenta sobre la cosa. Sólo cuando se constata esa situación se podrá seguir avanzando en los demás elementos que configuran la acción posesoria, pues, si falla ese primer presupuesto, está destinada al fracaso. En suma, el interdicto se da para proteger una posesión actual y no para adquirir una posesión de la que se carece.

Por otro lado, esa posesión ad interdictum ha de quedar plenamente probada por el demandante, como auténtico hecho constitutivo de su pretensión. La prueba es tanto más exigente, cuanto que la limitación ínsita en la naturaleza sumaria del proceso no consiente ninguna discusión de derecho por parte del demandado, de modo que esa posesión, auténtica base de la protección que confiere la Ley a lo que no es sino un simple y puro hecho, no ha de ofrecer duda alguna ni en cuanto a su realidad ni en cuanto a sus características.

QUINTO.-Por más que el concepto legal de posesión sea sumamente amplio, como lo revelan las distintas especies jurídicas de posesión que reconocen los artículos 430 a 433 del Código Civil , no todo contacto físico de una persona con una cosa se puede conceptuar como posesión.

El concepto de posesión parece partir de una paradoja legal: se trata de un hecho que hace abstracción de cualquier connotación de derecho, pero al tiempo produce efectos jurídicos, como son su protección inmediata y sumaria y, en su caso, la aptitud para usucapir.

Ahora bien, tal paradoja es meramente aparente, pues el ordenamiento parte de configurar la posesión como imago dominii, esto es imagen o apariencia de un derecho que, de existir, concedería una facultad de uso o disfrute de la cosa sobre que recae. Es ese ius possessionis es el que se protege.

Por eso se ha dicho por los Tribunales Provinciales, con reiteración, que 'no todo contacto o relación directa de la persona sobre una cosa o derecho, en principio calificable como tenencia, es susceptible de protección interdictal' ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5ª, 31 de mayo de 2.013, y de la de Madrid, Sección 12 ª, de 20 de febrero de 2.007).

De esa protección se excluyen la de los actos ocultos, violentos o meramente tolerados ( artículo 444 del Código Civil ), por más que puedan originar contacto físico, e incluso duradero, con la cosa, y por otro lado, los actos posesorios que no tienen autonomía.

Si la posesión interdictal es la que aparenta el dominio o titularidad (imago dominii), se requiere que, al igual que ocurre en estas situaciones, la posesión sea independiente y garantice un espacio libre, autónomo y propio en el señorío de hecho que representa.

Por eso se excluye de la protección interdictal la que se realiza sin esas características, que es la que da lugar al denominado servidor de la posesión.

Define esta figura, de modo magistral, la Sentencia de la Sección 25ª, de Madrid, de 9 de diciembre de 2.008 , diciendo que 'el servidor de la posesión es el ejecutor material del señorío posesorio del poseedor, cuya voluntad domina la situación, limitándose el servidor a ser un mero instrumento inteligente de la posesión de aquél, pues su detentación de la cosa se encuentra sujeta a las instrucciones al efecto emanadas del poseedor, con quien se encuentra vinculado por una relación jurídica de subordinación personal generada dentro del ámbito doméstico, o del ámbito de una empresa u otra relación semejante.

Al no ser poseedor, el servidor de la posesión no puede prevalerse de las consecuencias jurídicas derivadas de la posesión; y, por la misma razón, mientras la cosa se encuentre en sus manos -en las del servidor- se han de considerar, a todos los efectos jurídicos, como si estuvieran en las del que posee'.

Por su parte, la ya citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5ª, 31 de mayo de 2.013 , considera servidor de la posesión quien realiza los actos posesorios 'careciendo de independencia sobre la cosa, de modo subordinado a otro que ostenta el poder autónomo que la posesión implica, figura ésta de el servidor de la posesión, de ascendencia germánica, aunque no expresamente contemplada en nuestro Código Civil, que encuentra apoyo en el art. 431 del mismo Cuerpo legal en cuanto reconoce el ejercicio de la posesión por la misma persona que la tiene y disfruta o por otra en su nombre. En el mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de diciembre de 1998 establece que de los artículos 446 del Código Civil y 1652.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en referencia a la de 1.881), interpretados a sensu contrario, se desprende que no goza de legitimación activa interdictal aquél que no se halle en la posesión independiente de la cosa o derecho poseíble. No son poseedores en sentido propio, y, por tanto, no están legitimados para el ejercicio de las acciones interdictales el servidor de la posesión y el poseedor instrumental'.

Como casos específicos de servidor de la posesión se citan en la doctrina, entre otros, el del representante, el del administrador o el del gestor, o el de todos aquellos en que, para ejercitar un derecho o cumplir una obligación asumida, deben detentar la cosa, como el caso del ejecutor de la obra sobre un cosa.

SEXTO.- Expuesto lo anterior, y por lo que se refiere al primer motivo del recurso, no hay la extralimitación que el recurrente denuncia.

La Juez de Primera Instancia, ciertamente a través de una sentencia muy pormenorizada en el examen de las distintas pruebas, llega a la conclusión de no haber acreditado el demandante que efectivamente fuera arrendatario. Ha de recordarse que ese era el título en que se apoyaba el propio demandante, que, en su demanda y en el inicio del juicio al ratificarla, insistió en esa cualidad para justificar su legitimación.

También es cierto que, como hemos dicho, para investir al demandante de legitimación material en la acción interdictal no tiene que demostrar derecho alguno, sino sólo su carácter de poseedor, de manera que no es necesario ni procedente en estos procesos hacer una valoración jurídica de la titularidad que pueda afirmar el demandante. Pero, si es éste el que en su demanda propone tal cuestión, no puede luego reprochar al Juez que le haya dado la contestación que él mismo requería.

En todo caso, este Tribunal no se fundará en la existencia o no de un arrendamiento, sino sólo en si hay posesión en propio nombre, que sería el único aspecto examinable en este proceso.

Y, por lo demás, las referencias de la sentencia de primera instancia sobre la prueba del arrendamiento, han de entenderse a los solos fines de determinar si existe esa posesión autónoma e independiente.

SÉPTIMO.- Dicho esto, y tras el examen de la prueba practicada en este proceso (la abundante documental aportada por las partes y las declaraciones vertidas en juicio, revisadas mediante el visionado de la grabación de dicho acto), dejan subsistente la duda sobre si el demandante era un poseedor independiente o un mero servidor de la posesión.

Y esa duda, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , determina la desestimación de su demanda.

En efecto, los hechos que quedan indubitadamente acreditados son los siguientes:

1º El demandante, desde el año 1.991, regenta el estanco, primero con autorización de Doña Julia y después de de su hija, Doña Coral .

2º Es el demandante el que realizaba los actos efectivos del negocio, tales como encargos de mercancía, pagos, controlaba de manera efectiva las cuentas corrientes asociadas al negocio, en las que figuraban como titulares Doña Coral , él mismo y Doña Cecilia .

3º Al menos desde abril de 2.005, el demandante figuraba como trabajador por cuenta de Doña Coral , con el concepto o categoría de jefe (documento 3 de la demandada). Previamente, estuvo dado de alta como trabajador por cuenta de Doña Julia , desde el 16 de enero de 2.004, con baja en fecha 16 de marzo de ese año, pasando, sin solución de continuidad, a percibir la prestación por desempleo hasta el 30 de marzo de 2.005, y siendo dado de alta en la empresa de Doña Coral el 1 de abril de 2.005, extinguiéndose la relación laboral el 30 de agosto de 2.010 (vida laboral, aportada como documento 2 de la demandada).

4º Por la amplitud de las funciones desempeñadas por Don Nemesio , Doña Coral se desentendía de la gestión diaria del negocio, percibiendo como 'asignación' unas cantidades variables, que ella entendía era el dinero que podía obtener de su negocio sin perjudicar las necesidades de capital del mismo.

OCTAVO.- Estos hechos tanto pueden describir la figura del arrendatario como la del mero administrador o factor, con las consecuencias ya explicitadas de que, en este último caso, no procedería la protección interdictal.

Los errores que el demandante denuncia como afectantes a la valoración de la prueba no son tales.

Así:

1º En lo que respecta al riesgo y ventura en el negocio, que según él, corría de su cuenta, lo único que, al respecto manifiesta es que, cuando faltaban fondos en la cuenta corriente, los ponía de su patrimonio. Pero también está probado que luego los retiraba, de manera que el dato es equívoco.

2º Se incide en que era el demandante el que llevaba la explotación del negocio. Pero lo importante es la cualidad en que desarrollaba esa actividad, si por cuenta y beneficio propio o si por cuenta de la titular, de manera que este indicio nos deja en el punto de partida.

3º La irregularidad administrativa que alude el demandante, en cuanto frente a la concedente sólo podía figurar la concesionaria, puede no alcanzar ni contaminar la validez civil de los pactos que hubiera entre las partes. Pero es obvio que, quien así actúa asume, por propia decisión, una alta dosis de clandestinidad en su proceder, de manera que no puede extrañarle que la prueba del hecho que sostiene le resulte más difícil. Lo que no puede pretender es que, so pretexto de esa situación (según él, buscada de propósito), se le haya de dar por probado todo lo que afirme.

4º Los pagos mensuales no pueden considerarse, de forma segura, como renta. Ni hay regularidad en su cantidad ni se emplea nunca esa palabra para describirlos, sino la mucho más genérica de 'asignación', que bien puede responder a lo que la demandada explicó en su interrogatorio: los beneficios que podía obtener de lo que era suyo, sin descapitalizar el negocio.

5º Concluye insistiendo en el riesgo y ventura que dice corría su cargo, pero sin añadir nada nuevo.

Finalmente, es preciso aludir a la declaración en juicio de Doña Cecilia , única testigo que podía declarar sobre el contenido real de las relaciones entre demandante y demandada, o, en lo que aquí interesa, sobre la cualidad en la que poseía Don Nemesio .

Tal testigo, cuñada del demandante e incluso interesada en la compra de la concesión si aquél no se quedaba con ella en los tratos que hubo entre demandante y demandada, fue interrogada con gran minuciosidad por las partes.

Pero su testimonio no añade, en realidad, nada nuevo. Desconoce la razón por la que el demandante podía gestionar el negocio y éste, insistimos, es el punto crucial del debate en este proceso sumario. Ella sabe que trabajaba para Doña Coral , aunque la llamara Don Nemesio , y tras ratificar todo lo que ya hemos considerado probado, a la pregunta clave contesta que Don Nemesio llevaba 'todo el tema del estanco', pero no sabe sino como administrador, como gestor o 'no sé cómo quiere que le llame' según contestó literalmente al Letrado de la demandada.

La otra testigo sólo conoce los hechos del 30 de julio de 2.010 y que Don Nemesio regentaba el estanco, pero desconoce la relación interna.

Así pues, la conclusión a que llega la Juez de Primera Instancia sigue invariada tras el recurso: el demandante no ha probado ser algo más o algo distinto al mero servidor de la posesión, y, por ello, su demanda está correctamente desestimada.

NOVENO.-Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición al apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DÉCIMO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Nemesio contra la sentencia dictada el 3 de mayo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Madrid en el Procedimiento Verbal nº 1401/2011, a que este rollo se contrae, resolución que confirmamoscon expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal .

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Una vez que sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará según lo previsto en el art. 208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe