Sentencia Civil Nº 332/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 102/2013 de 21 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Vigesimoctava C/ Gral. Martínez Campos, 27 - 28010 Tfno.: 914931988 37007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0001974

Rollo de apelación nº 102/2013

Materia: Derecho concursal. Impugnación lista acredores

Órgano judicial de procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid

Autos de origen: Incidentes concursales 470/08 y 713/08 acumulados (concurso necesario 411/2006)

Parte apelante/apelada: AERO TURBINE INC

Procurador/a: D. Ignacio Melchor Oruña

Letrado/a: D. Enrique Vega Penichet

Parte apelante/apelada: AIR MADRID LÍNEAS AÉREAS, S.A.

Procurador/a: D. Ramón Rodríguez Nogueira

Letrado/a: D. Pascual Pérez Ocaña

SENTENCIA nº 332/2014

En Madrid, a 21 de noviembre de 2014.

En nombre de S.M. el Rey, La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Angel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. Pedro María Gómez Sánchez, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 102/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de junio de 2010, recaída en el expediente de referencia ante el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid .

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El procurador D. Ignacio Melcho Oruña, actuando en nombre y representación de AEROTURBINE INC, presentó con fecha 14 de julio de 2008 demanda incidental de impugnación de la lista de acreedores presentada por la administración concursal de AIR MADRID LÍNEAS AÉREAS, S.A. contra la concursada y la administración concursal de la misma, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba al Juzgado que dictase sentencia por la que se reconociese a su representada como titular de un crédito ordinario por importe del equivalente en euros a 501.103,35 $. Esta demanda dio lugar al incidente concursal 470/08.

SEGUNDO.- Con fecha 22 de octubre de 2008, el procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de AIR MADRID LÍNEAS AÉREAS, S.A., presentó demanda incidental de impugnación de la lista de acreedores presentada por la administración concursal de AIR MADRID LÍNEAS AÉREAS, S.A. contra la administración concursal y AEROTURBINE INC, en el que, tras alegar los hechos y fundamentos jurídicos que estimaba conducentes a su derecho, terminaba solicitando sentencia en que se acordase: '1. Excluir el crédito que figura en la lista de acreedores presentada por la Administración concursal, por importe de 51.120,61 euros correspondiente a la factura nº 18868 emitida por AEROTURBINE INC. 2. Excluir el crédito que figura en la lista de acreedores presentada por la Administración concursal, por importe de 51.120,61 euros correspondiente a la factura nº 19249 emitida por AEROTURBINE INC. 3. Excluir el crédito que figura en la lista de acreedores presentada por la Administración concursal, por importe de 70.471,35 euros euros correspondiente a la factura nº 19807 (aunque se hace referencia a la nº 19249) emitida por AEROTURBINE INC. 4. Disminuir la cuantía del crédito que figura en la lista de acreedores presentada por la administración concursal, por importe de 70.471,35 euros correspondiente a la factura nº 18697 emitida por AEROTURBINE INC., a la cantidad de 25.005,96 euros o subsidiariamente de 35.235 euros. Con expresa imposición de costas a la parte demandada si se opusiere a la presente demanda'. Esta demanda dio lugar al incidente concursal 713/08.

TERCERO.- Por providencia fechada l 23 de septiembre de 2009, el juez del concurso acordó la acumulación del incidente concursal 713/08 al incidente concursal 470/08.

CUARTO.- Seguido el juicio por su trámite, el Juzgado de lo Mercantil dictó, con fecha 9 de junio de 2010, sentencia con el siguiente fallo: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por procurador D. Ignacio Melchor Oruña, en nombre y representación de AEROTURBINE INC en materia de impugnación del listado de acreedores de la concursada, sin especial condena en costas./ Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por el procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de AIR MADRID LÍNEAS AÉREAS, S.A. contra la administración concursal y AEROTURBINE INC, en materia de impugnación del listado de acreedores de la concursada, sin hacer especial imposición de costas procesales'.

QUINTO.- Publicada y notificada la sentencia, tanto AEROTURBINE INC como AIR MADRID LÍNEAS AÉREAS, S.A. interpusieron sendos recursos de apelación, los cuales fueron admitidos y tramitados en legal formal, con oposición de AIR MADRID LÍNEAS AÉREAS, S.A. y AEROTURBINE INC, respectivamente.

Elevadas las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, se procedió a la formación del correspondiente rollo, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 20 de noviembre de 2014.

SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Angel Galgo Peco, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- ANTECEDENTES RELEVANTES

1.- Mediante escrito presentado ante el juzgado del concurso de AIR MADRID LÍNEAS AÉREAS S.A. ('AIR MADRID' en adelante) el 31 de julio de 2007, vencido el plazo legalmente establecido al efecto, AEROTURBINE INC (en lo sucesivo, 'AEROTURBINE') puso en conocimiento de la administración concursal la existencia de créditos contra la concursada por importe de 409.080 $, equivalente a 314.967 euros, solicitando su inclusión en la lista de acreedores con la clasificacion de ordinarios. Dicho importe correspondía al sumatorio de cinco facturas, identificadas con los números 18414 (93,330 $, equivalentes a 71.880,77 euros), 18607 (91.500 $, equivalentes a 70.471,35 euros), 18868 (66.375 $, equivalentes a 51.120,61 euros), 19087 (91.500 $, equivalentes a 70.471,35 euros) y 19249 (66.375 $, equivalentes a 51.120,61 euros).

2.- En la lista de acreedores elaborada por la administración concursal, se reconocieron a AEROTURBINE los siguientes créditos:

2.1.- Crédito ordinario por importe de 51.120,61 euros, que se corresponde con la factura 19249.

2.2.- Crédito subordinado por importe de 121.075,94 euros. Dicha cifra resulta de la suma de las cantidades señaladas en las facturas 18414, 18607, 18868 y 19087, de la que se dedujeron 142.868,14 euros. Este último importe se corresponde con la suma entregada en su día a AEROTURBINE por la concursada como depósito en garantía del cumplimiento de las obligaciones dimanantes del contrato de arrendamiento de motor de aeronave de fecha 9 de marzo de 2006 del que derivan las relaciones entre las dos entidades.

3.- Disconforme con lo reflejado en la lista de acreedores, AEROTURBINE la impugnó, solicitando que se le reconociese como titular de un crédito ordinario por importe del equivalente en euros de 501.103 $, con la clasificación de ordinario. Dicho importe corresponde al saldo del balance que la parte aportó como único con la demanda.

4.- Igualmente disconforme, la concursada impugnó la lista de acreedores, a fin de que de la misma se excluyesen los créditos correspondientes a las facturas 18868, 19249 y 19087 y de que el crédito representado por la factura 18607 pasase a figurar por un importe de 25.005,96 euros o, subsidiariamente, 35.235,68 euros.

5.- Al cabo del trámite, el juez del concurso dictó sentencia desestimando las pretensiones deducidas en sus demandas tanto por AIR MADRID como por AEROTURBINE.

6.- Por lo que se refiere a la impugnación formulada por la concursada, el juez a quo fundamenta su decisión de la forma que sigue.

6.1.- Solicitud de exclusión del crédito representado por la factura 19087 y de reducción del importe por el que figura el representado por la factura 18607, correspondientes a la rentas de los periodos 04.01.2007-03.02.200705 y 12.2006-04.01.2007, respectivamente:

6.1.1. El juzgador considera que la suspensión de la licencia para que la concursada operase como transportista aéreo, acordada por la Dirección General de Aviación Civil en resolución de fecha 16 de diciembre de 2006, no determina una situación de imposibilidad sobrevenida para el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la concursada, tal como esta mantiene. Tal valoración se basa en que la citada suspensión obedeció al incumplimiento por parte de la concursada del plan de acciones correctivas que le había exigido la Administración, faltando de esta forma el requisito de que la situación de imposibilidad no fuere imputable al deudor.

6.1.2. Igualmente, la sentencia rechaza el alegato de que el contrato de arrendamiento de motor de aeronave quedase resuelto el 20 de diciembre de 2006 , en virtud de la comunicación dirigida a AEROTURBINE en esa misma fecha. Señala el juez a quo que en el contrato no se recoge la facultad de resolución anticipada, que no consta la recepción de la citada comunicación y que, en todo caso, los actos posteriores de AEROTURBINE (emisión de la factura 19249 en fecha 2 de febrero de 2007) evidenciaría su falta de aceptación de la resolución anticipada del contrato. Asimismo, se rechaza que la concursada pueda invocar la doctrina del rebus sic stantibus como causa de revocación del contrato, en la medida en que la situación que se señala como fundamento de la misma es imputable a la propia concursada.

6.2. Solicitud de exclusión de los créditos que se corresponden con las facturas 18868 y 19249, por el concepto de reservas de mantenimiento de los meses de noviembre y diciembre de 2006, respectivamente. El juzgador de la anterior instancia rechaza los alegatos de la concursada en el sentido de que no procedía el abono de cantidad alguna por tales conceptos ya que el último vuelo comercial había tenido lugar el 24 de octubre de 2006 y que, después del mismo, tan solo se había efectuado otro vuelo a Francia para el mantenimiento de la aeronave, permaneciendo tras él posada en suelo. El juez entiende que el pago de dichos importes venía impuesto por lo establecido en la cláusula 3.1.b) del contrato, en relación con el anexo 1 del mismo, en el que se fija un mínimo garantizado por el concepto en examen, con independencia de las horas de vuelo y ciclos realizados por el motor.

7.- Por lo que se refiere a la impugnación de AEROTURBINE, la decisión del juzgador se justifica por lo siguiente:

7.1.- Reconocimiento de los créditos reflejados en las facturas 17985, 19650, 19793 y 20301. No se aportan las facturas en cuestión. No se ha practicado ninguna prueba tendente a acreditar que se hallasen en poder de la concursada. El documento aportado con la demanda incidental no justifica la existencia de los créditos en cuestión, toda vez que se trata de una hoja de balance elaborado por la propia parte. Como consecuencia de todo ello, entiende el juzgador que no han quedado acreditados los créditos en cuestión y, en consecuencia, no cabe reconocerlos en la lista de acreedores.

7.2. Clasificación como ordinarios de los créditos reconocidos. No consta que los créditos comunicados resultaren de la documentación de la concursada, ni que constaren de otro modo en el concurso o en otro procedimiento judicial, lo que determina la falta de operatividad del régimen excepcional previsto en el segundo inciso del artículo 92.1º LC .

8.- No conformes con la sentencia dictada por el juez del concurso, tanto AIR MADRID como AEROTURBINE apelaron. En los apartados que siguen abordaremos el estudio de las cuestiones planteadas en los respectivos recursos, en la medida en que resulten conducentes a la resolución de la controversia.

RECURSO DE AIR MADRID

SEGUNDO.- SOBRE EL PRIMER MOTIVO DE RECURSO

9.- Los motivos de impugnación de AIR MADRID se estructuran en cuatro apartados. En el primero, bajo la rúbrica 'sobre la imposibilidad sobrevenida', se insiste en que la suspensión de las autorizaciones administrativas precisas para las operaciones de vuelo decretada por resolución de la Direccion General de Aviación Civil de 15 de diciembre de 2006 habilitaría a esta parte, de conformidad con la doctrina del 'rebus sic stantibus', a resolver anticipadamente el contrato que le ligaba a AEROTURBINE y, en definitiva, a dejar de abonar las rentas comprometidas en el mismo. Sostiene la parte que, siéndole imposible desarrollar su actividad negocial sin tales autorizaciones, resultaría desproporcionado el mantenimiento de dicho contrato, y la imposición de la obligación del pago de las correspondientes rentas a pesar de no poder hacer uso del motor arrendado. También se alude a que la suspensión de las autorizaciones administrativas da lugar a una imposibilidad sobrevenida que liberaría a esta parte del cumplimiento de sus obligaciones contractuales. AIR MADRID se limita en este apartado a reproducir literalmente el discurso contenido en el escrito de demanda. La única variación que se registra es la alusión a que la suspensión fue objeto de recurso contencioso-administrativo.

Valoración del Tribunal

10.- En el discurso de AIR MADRID aparecen confundidas dos figuras que han de ser convenientemente diferenciadas: la de la imposiblidad sobrevenida, y la de la claúsula rebus sic stantibus. Patentizan tal diferenciación las sentencias del Alto Tribunal de 17 de enero de 2013 y 30 de junio de 2014 (esta última, exponente del cambio operado en la jurisprudencia de la cláusula rebus sic stantibus, pasándose, como en la propia sentencia se indica, de una concepción tradicional referenciada en un marco de aplicación sumamente restrictivo o excepcional a lo que allí se denomina una 'configuración normalizada de la figura', ya reconocible en las sentencias de 17 y 18 de enero de 2013 ), entiéndase hecha la cita a título de mero botón de muestra.

11.- Con independencia de lo anterior, no concurren los requisitos precisos para la entrada en juego de ninguna de las dos figuras.

12.- Por lo que se refiere a la imposibilidad sobrevenida (que, como señala nuestra más reputada doctrina, amén de operar como causa de liberación del deudor en las obligaciones simples o unilaterales, determinaría también, en las relaciones obligatorias sinalagmáticas, la liberación de la obligación recíproca a menos que concurrieran especiales circunstancias de imputabilidad del riesgo, apareciendo como justa causa de resolución de la relación obligacional), ha de tratarse de una imposibilidad objetiva, referida al objeto mismo de la prestación, de manera que lo fuera para cualquier posible obligado. Por otra parte, esta figura guarda una estrecha relación con el caso fortuito. Es claro que no es este el escenario en el que nos encontramos. Lo que se nos presenta es una situación de imposibilidad subjetiva que en modo alguno puede considerarse fortuita, en la medida en que la imposibilidad de realizar operaciones de vuelo en la que cabría cifrar los argumentos de AIR MADRID no trae causa sino del proceder de la propia recurrente, al no dar adecuado cumplimiento al requerimiento de las autoridades aéreas en relación con la implementación de un plan de acciones correctivas que permitiera eludir la suspensión de licencias que anunciaba el expediente administrativo incoado al efecto.

13.- De igual modo, la cláusula rebus sic stantibus no operará cuando la alteración extraordinaria sobrevenida de las circunstancias existentes al tiempo de la celebración del contrato que se presenta como presupuesto de la misma pueda situarse en la esfera de influencia de quien la invoca. En el caso que nos ocupa, es diáfano que en la generación de la situación que se señala en el recurso como fundamento de la invocación de la figura cuando menos influyó decisivamente la propia recurrente, lo que ha de comportar el rechazo del alegato.

TERCERO.- SOBRE EL SEGUNDO MOTIVO DE RECURSO

14.- En el segundo apartado de su recurso, bajo la rúbrica 'Sobre la resolución del contrato de arrendamiento de motor', AIR MADRID aduce que, habiéndose visto forzada, como consecuencia de la suspensión de las autorizaciones administrativas para las operaciones de vuelo, a resolver el contrato de arrendamiento de la aeronave en la que se encontraba instalado el motor arrendado a AEROTURBINE, y habiendo alcanzado un acuerdo al efecto con la entidad arrendadora de la aeronave, AM 007 LTD, hizo entrega de la aeronave a esta última entidad el 20 de diciembre de 2006, todo lo cual comunicó AIR MADRID a AEROTURBINE en una misiva de la misma fecha, en la cual también se le participaba que el contrato que les ligaba quedaba resuelto con plenos efectos a fecha 15 de diciembre de 2006. Concluye la apelante que, no pudiendo disfrutar del bien arrendado desde la fecha en que se hizo entrega de la aeronave, resultaría justificado el impago del mes de enero de 2007.

Valoración del Tribunal

15.- Resulta difícil identificar en el discurso desplegado por la recurrente, de carácter eminentemente descriptivo, cuáles fueran las razones que le llevan a concluir que resulta justificado el impago de las cantidades comprometida en el contrato suscrito con AEROTURBINE a partir de la fecha en que se resolvió el contrato de arrendamiento de la aeronave que montaba el motor alquilado a aquella, con el consiguiente riesgo de convertir las líneas que siguen en puro ejercicio especulativo.

16.- Con tales prevenciones, hemos de señalar que, en la medida en que el discurso impugnatorio participa aquí del mismo hilo argumental que el primer motivo de recurso, al pretender poner en valor la suspensión de las autorizaciones administrativas como causa mediata de la liberación de la obligación de pago de las cantidades comprometidas en el contrato firmado con AEROTURBINE, se imponen los mismos reparos que allí expresamos.

16.- Por lo demás, no puede atribuirse sino a la propia AIR MADRID la causación de la situación de la que de forma inmediata se deriva la falta de disfrute del bien arrendado a AEROTURBINE (devolución a su arrendador de la aeronave en la que iba montado el motor). Tampoco cabría hablar en la consideración de dicho escenario, pues, de la posible operatividad de la cláusula rebus sic stantibus, que es a lo que parece apuntar el alegato.

17.- No descubrimos ni se nos explica qué otra conexión cabría establecer entre la resolución del contrato de arrendamiento de la aeronave y la consiguiente entrega de la misma y la pretendida liberación del cumplimiento de sus obligaciones respecto de AEROTURBINE por parte de AIR MADRID.

18.- No consta que la concursada y AEROTURBINE tuvieran pactado la posibilidad de desistimiento unilateral del contrato por una de las partes. Como tampoco consta que AEROTURBINE accediese a resolver el contrato por mutuo disenso.

19.- Al margen de cuanto antecede, no vemos qué motivos pudieran justificar la conclusión que se nos pretende imponer por AIR MADRID.

CUARTO.- SOBRE EL TERCER MOTIVO DE RECURSO

20.- El tercer apartado del recurso de AIR MADRID se focaliza en los créditos por el concepto de reservas de mantenimiento (facturas 1868 y 19249). Señala aquí la recurrente que aunque en el contrato se establezca que este concepto había de ser satisfecho independientemente de si la aeronave volase o no, tal como se indica en la sentencia, nada se establece en aquel para el caso de que la aeronave se encontrase inmovilizada por motivo de inspecciones y revisiones para su mantenimiento. En esta línea, indica AIR MADRID que ha de diferenciarse el supuesto en que la aeronave no realizase ningún vuelo por razones internas e imputables a la compañía de aquel otro en el que la aeronave estuviese inmovilizada debido a operaciones de mantenimiento, sosteniendo que en este último caso no procede el abono del concepto en examen, ni siquiera el mínimo señalado en el contrato, por tratarse de una situación impuesta debida a circunstancias ajenas a la compañía. En este sentido, subraya la parte que hubo que desplazar la aeronave en la que estaba instalado el motor arrendado a AEROTURBINE a Burdeos desde Madrid, donde se encontraba parado desde el 24 de octubre de 2006, para la realización de operaciones de mantenimiento y revisión.

Valoración del Tribunal

21.- El discurso que despliega AIR MADRID en este punto es absolutamente novedoso. En su escrito de demanda, la aquí recurrente sustentaba la inexigibilidad de las facturas núm. 18868 y 19249, por reservas de mantenimiento correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2006, respectivamente, en el hecho de que la aeronave que montaba el motor arrendado a AEROTURBINE había realizado su último vuelo comercial con fecha 24 de octubre de 2006, permaneciendo desde entonces posada en tierra, con la única excepción de un vuelo 'ferry' (vuelo no comercial) hasta Burdeos, a fin de realizar las operaciones de mantenimiento y revisión precisas.

22.- Ante el rechazo de tal línea argumental por parte del juez de la anterior instancia, con fundamento en el contenido del contrato (vid. supra apartado 6.2), la parte muta sus alegatos, para pasar a sostener la misma pretensión pero con descargos de nuevo cuño, como son que durante las operaciones de revisión y mantenimiento es práctica común que no se devenguen los conceptos a los que responden las facturas controvertidas.

23.- No le es dable a las partes ir modificando su discurso a medida que avanza el proceso, con el fin de soslayar la suerte adversa sufrida en jalones precedentes. Cabe recordar a este respecto que aún cuando el recurso de apelación, tal como está configurado en nuestro ordenamiento, permite al tribunal de segunda instancia conocer en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio. De este modo, no cabe plantear con ocasión de la apelación cuestiones nuevas ni ejercitar pretensiones distintas de las ejercitadas en la primera instancia, según el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', positivizado en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Como se explica en las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero y 27 de septiembre de 2013 , entre otras muchas menos recientes, en nuestro sistema el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma. Por todo ello, ninguna consideración habrá de darse al alegato que nos ocupa.

QUINTO.- SOBRE EL CUARTO APARTADO DEL RECURSO

24.- En este apartado, bajo el título 'Sobre el depósito de seguridad', mantiene AIR MADRID que la cantidad entregada en su día a AEROTURBINE en concepto de depósito de garantía debe ser objeto de reintegración, descalificando la compensación operada por la administración concursal por contraria al principio de la par condicio creditorum.

Valoración del Tribunal

25.- Resulta difícil comprender el sentido de este apartado en el marco del recurso en examen. Ni fue objeto de contemplación en la demanda promovida por la recurrente, ni los alegatos que encierra tienen significado alguno en el ámbito (impugnación de la lista de acreedores) en el que nos hallamos.

26.- Por cuanto antecede, el recurso de AIR MADRID ha de ser desestimado

RECURSO DE AEROTURBINE

SEXTO.- SOBRE LOS MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN DE AEROTURBINE

27.- El escrito de recurso de AEROTURBINE consta de un único apartado, en el que se denuncia que la sentencia impugnada incurre en error en 'la aceptación y valoración de la prueba'. Este apartado se divide en tres subapartados. En el primero se cuestiona la apreciación del juez de la anterior instancia de que los créditos reflejados en las facturas 17985, 18437, 19650, 19793 y 20301 no resultaron acreditados. En el segundo, AEROTURBINE postula que, contrariamente a lo que resulta de la sentencia, la totalidad de sus créditos habrían de ser clasificados como ordinarios, insistiendo en que su existencia debería constar necesariamente en la documentación de la concursada, con la consiguiente entrada en juego del régimen excepcional previsto en el segundo inciso del ordinal 1º del articulo 92 de la Ley Concursal . En el tercer subapartado, la recurrente aduce que, por referir a un periodo posterior a la declaración de concurso, los créditos a los que corresponden las facturas 19650, 19793 y 20301 (por un total de 212.235 $) habrían de conceptuarse como créditos contra la masa, de conformidad con el artículo 84.6º de la Ley Concursal .

Valoración del Tribunal

28.- La lectura de las actuaciones revela los siguientes extremos:

28.1.- El núcleo argumental de la escueta demanda presentada por AEROTURBINE (origen del incidente 470/08) estriba en la incorrección de la operativa seguida por la administración concursal, consistente en descontar del monto de las facturas a las que se hacía referencia en el escrito de comunicación de créditos el importe del depósito entregado por la concursada (vid. supra apartados 1 y 2.2), por cuanto, alegaba la aquí recurrente, el mismo ya había sido objeto de aplicación al pago de otras obligaciones, tal y como, se apuntaba, resultaba de una hoja de balance aportada con la demanda. Con este fundamento, y sin mayor desarrollo, AEROTURBINE solicitaba pasar a figurar en la lista de acreedores como titular de un crédito ordinario por importe del equivalente en euros de 501.103 $, con la clasificación de ordinario. Dicho importe corresponde al saldo que se refleja en la hoja de balance, único documento aportado con la demanda, que incorpora un listado con más de veinte facturas, entre ellas las indicadas en el escrito de comunicación de créditos. Se observa que el saldo en cuestión se obtiene tras deducir de la cantidad debida final el importe del depósito al que anteriormente se hizo referencia.

28.2.- En el escrito de contestación a la demanda de impugnación de la lista de acreedores promovida ulteriormente por AIR MADRID (incidente 713/08), AEROTURBINE terminaba solicitando el reconocimiento a su favor de un crédito ordinario por importe del equivalente en euros a 430.618,35 $. Según se desprende del cuerpo del escrito, dicho importe corresponde al sumatorio de las facturas 18414, 18607, 18868, 19087 y 19249 (las referidas en el escrito de comunicación de créditos a la administración concursal -vid. supra ap. 1-, cuyos importes quedaron reflejados en la lista de acreedores en la forma que se vio -vid. supra ap. 2), más las facturas 17985, 18437, 19650, 19793 y 20301, con deducción del importe del depósito constituido en su día por la concursada y otros descuentos en concepto de ajustes respecto de cantidades facturadas. En el cuerpo del escrito se razona la procedencia de los créditos que representarían las facturas en cuestión. Con el escrito de contestación se acompañó copia de las facturas reseñadas y una nueva hoja de balance explicativa con las rectificaciones correspondientes respecto de la aportada en su día con la demanda que dio origen al incidente 470/08.

28.3.- En su recurso, AEROTURBINE solicita la revocación de la sentencia dictada en la anterior instancia y el reconocimiento a su favor de un crédito por importe igual al equivalente en euro de 430.618,35 $, lo que se corresponde con el petitum de su escrito de contestación a la demanda promovida por la concursada.

29.- De cuanto antecede se desprende que la demanda que dio origen al pronunciamiento que es objeto de impugación presentaba un grave déficit no solo probatorio, sino también alegatorio. Y que AEROTURBINE pretendió salvar a posteriori tales carencias aprovechando el trámite de contestación a la demanda presentada por la concursada, en la que, consciente ya de los reparos señalados por AIR MADRID y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL en sus respectivos escritos de contestación a la demanda presentada por AEROTURBINE en relación con la falta de claridad y precisión de la misma, asi como la falta de justificación del crédito cuyo reconocimiento se pretendía, monta un discurso y aporta una serie de documentos ajenos al objeto de la demanda de AIR MADRID a la que se trataba de dar contestación y focalizados en la justificación de los pedimentos deducidos en su propia demanda. Al punto de que, a modo de reconvención implícita del extinto ordenamiento procesal, dicho escrito de contestación concluye con un petitum similar al de la demanda en su día presentada por AEROTURBINE con una variación en cuanto al importe del crédito cuyo reconocimiento se postula fruto de los descuentos que se explican en el cuerpo del escrito de contestación.

30.- Ningún amparo puede encontrar tal proceder, que contraviene el artículo 400 y, en la medida en que se arguye que el crédito cuyo reconocimiento pretende la parte aquí apelante resultaría justificado por los documentos aportados con el escrito de contestación presentado en el seno del incidente 713/08, también los artículos 265 y 270, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

31.- Por lo demás, se hace realmente difícil dar una respuesta estructurada a las pretensiones de AEROTURBINE. Siendo el leitmotiv de su demanda (la que, insistimos, ha dado lugar al pronunciamiento cuya impugnación se está ventilando) que no procedía la reducción operada por la administración concursal en el importe de los créditos comunicados como consecuencia de la indebida compensación con el depósito constituido en su día por la concursada en garantía del cumplimiento de sus obligaciones, toda vez que este se había aplicado a otras obligaciones, seguimos sin conocer, porque no se ha explicado siquiera, de qué otras obligaciones se trata.

32.- En el mismo sentido, cabe señalar la contradicción en la que incurre el discurso de la recurrente, al aportar explícitamente argumentos en contra de sus propias pretensiones. No puede calificarse de otro modo la expresa defensa en el subapartado 3 del recurso (vid. supra apartado 27) del carácter de créditos contra la masa de determinados créditos que, según lo antes mantenido, habrían de traducirse en el reconocimiento de un crédito concursal con adecuado reflejo en la lista de acreedores.

33.- Sentado cuanto antecede, es claro que el cuestionamiento del juicio que se refleja en la sentencia acerca de la falta de justificación de los créditos reflejados en las facturas 17985, 19650, 19793 y 20301 (la parte añade la 18437, que dice omitida en la sentencia por error, aunque ni siquiera interesó aclaración o complemento de sentencia) adquiere una significación secundaria. 34.- En todo caso, tampoco el discurso de AEROTURBINE en ese punto merece ser acogido. Se nos intenta convencer de que, habiendo aportado la recurrente la documentación acreditativa del crédito cuyo reconocimiento pretende junto con su escrito de contestación en el incidente 713/08, tal documentación, tras la acumulación de dichos autos a los iniciados en virtud de la demanda presentada por esta parte para el reconocimiento de los créditos en cuestión, habría de operar plenos efectos probatorios a tal fin. Dicho planteamiento implica desconocer la disciplina establecida en los artículos 265 y 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme ya expusimos (amén de obviar el déficit alegatorio también señalado). La propia resolución que la parte invoca en su favor juega en contra de la postura que defiende.

35.- Aduce AEROTURBINE que el documento contractual (cuya incorporación a las actuaciones fue aceptada por la parte contraria, como es de ver en la grabación de la vista) por sí solo brindaría suficiente sustento a sus pretensiones. Con ello se ignora que lo que está en cuestión es la procedencia del concreto importe señalado por la parte apelante, al desconocerse su origen y la justificación de los cálculos específicos de los que se hace derivar la cifra final.

36.- Igualmente, la parte recurrente pretende hacer jugar en su favor los efectos de la ficta confessio contemplada en el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando lo cierto es que, tal como resulta de las actuaciones, no fue posible citar a la persona señalada expresamente por AEROTURBINE para la práctica de la prueba, y que, tal como se puede apreciar en la grabación de la vista, esta parte, advertida de aquella circunstancia, se avino a que tal prueba no se practicase.

37.- Pasando al tema de la clasificación como ordinarios de los créditos reconocidos a AEROTURBINE en la lista de acreedores (subapartado segundo del recurso, vid. supra apartado 27), la recurrente sostiene tal pretensión sobre la entrada en juego de la excepción a la regla general de clasificación como subordinados de los créditos comunicados tardíamente establecida en el segundo inciso del artículo 92.1º LC para aquellos cuya existencia resultare de la documentación del deudor.

38.- La afirmación de que nos encontramos ante el supuesto de hecho para el que se estipula la excepción no responde a una constatación, pues no ha quedado acreditado que las facturas a las que corresponden dichos créditos obrasen efectivamente en la documentación de la concursada, o que de la existencia de dichos créditos hubiese otro rastro en esta documentación.

39.- Por el contrario, tal afirmación obedece a un juicio deductivo, que la parte recurrente formula a partir de lo que en el contrato se establece, en el sentido de que las correspondientes facturas serían entregadas a AIR MADRID, y del resultado de la prueba de interrogatorio de parte en virtud de la aplicación de los efectos de la ficta confessio contemplada en el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

40.- No compartimos esta línea de razonamiento. La letra del contrato dibuja la forma en que habría de procederse (dando aquí carta de naturaleza, por lo demás, a lo que constituye pauta común en el tráfico), lo que no determina que efectivamente se hubiese procedido así en el caso concreto. Y en cuanto a la entrada en juego de la ficta confessio, ya expusimos en anteriores líneas (vid. supra apartado 36) la valoración negativa que nos merece tal planteamiento.

41.- Finalmente, en cuanto al alegato de que los créditos a los que corresponderían las facturas 19650, 19793 y 20301 habrían de conceptarse como créditos contra la masa (subapartado tercero del recurso, vid. supra apartado 27), nos confesamos incapaces de apreciar la razón del mismo en el marco del recurso que nos ocupa, en el que lo que se persigue es el reconocimiento de los créditos en cuestión como créditos concursales con la clasificación de ordinarios.

42.- Las consideraciones precedentes abocan a la desestimación del recurso formulado por AEROTURBINE.

SÉPTIMO.- COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA

43.- La suerte desestimatoria de los recursos comporta que las costas ocasionadas por los mismos se impongan a la respectiva parte recurrente, por aplicación del artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ..

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

La Sala acuerda:

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por AIR MADRID LÍNEAS AÉREAS, S.A.contra la sentencia dictada con fecha 9 de junio de 2010 en los autos de incidente concursal 470/08 y 713/08 seguidos acumuladamente ante el Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid .

2.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por AEROTURBINE INC. contra la sentencia dictada con fecha 9 de junio de 2010 en los autos de incidente concursal 470/08 y 713/08 seguidos acumuladamente ante el Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid .

3.- Imponer a las partes recurrentes las costas ocasionadas por su respectivo recurso.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados que constan en el encabezamiento de esta resolución.