Sentencia Civil Nº 332/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 229/2013 de 22 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00332/2014
SENTENCIA Nº 332/14
ILMOS SRES
D. Andrés Pacheco Guevara
Presidente
D. Fernando López Del Amo González
Dª. María Pilar Alonso Saura
Magistrados
En la Ciudad de Murcia a veintidós de julio de dos mil catorce.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados expresados, ha conocido
en grado de apelación las actuaciones de orden civil, Rollo nº 229/13, dimanante del procedimiento ordinario
tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Murcia y seguido entre las mercantiles Fomento de
Protección y Servicios SL como demandante y Banco de Santander SA como demandada, ello en virtud del
recurso de apelación promovido por la parte demandada, dirigida en esta alzada por la Letrada Sra. Sánchez
Serrano, mientras que la apelada lo ha sido por la también Letrada Sra. Egea Morales, y siendo ponente el
Ilmo. Sr. Magistrado D. Andrés Pacheco Guevara, que expresa la convicción de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos principales de que el presente rollo dimana, el Juzgado de Primera Instancia con fecha 10/12/12 dictó sentencia , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Galiano Quetglás, en nombre y representación de Fomento de Protección y Servicios S.L., contra Banco Santander S.A., debo declarar y declaro la nulidad del contrato de permuta financiera suscrito entre Fomento de Protección y Servicios S.L. y Banco Santander S.A. en fecha 30 de abril de 2008, con restitución entre las partes de las liquidaciones devengadas durante la vigencia del contrato, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de cobro de cada una de las liquidaciones'.



SEGUNDO .- Contra la citada resolución y en legal forma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte antes citada, siendo admitido en ambos efectos, lo que originó, tras la tramitación oportuna, la remisión de los autos originales a esta Sala, señalándose, tras los traslados pertinentes, para deliberación del recurso el día de hoy, quedando los autos pendientes de resolución.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Banco de Santander SA es de nuevo demandada por una mercantil con la que suscribió en su día un contrato de los denominados 'de permuta financiera', impetrándose en el escrito inicial de la litis la declaración de nulidad de tal negocio y la consecuente condena a esa entidad bancaria a la devolución de cierta suma de dinero, la misma a ella abonada por la actora, más la que le abonase tras la demanda, así como a los intereses legales de las cifras finalmente resultantes, con imposición de las costas a la propia demandada.

La sentencia de instancia es íntegramente estimatoria de la demanda y contra ella se alza mediante la promoción de este recurso Banco de Santander SA.

La Sala ha de revisar plenamente la resolución apelada, como reclama la naturaleza del recurso de apelación regulado en los arts. 458 y ss. de la LEC .



SEGUNDO.- Para una mejor aprehensión del extenso escrito impugnatorio ha de sistematizarse su análisis siguiendo fielmente el orden de alegaciones en las que el mismo es parcelado, ello tras la exposición de un breve antecedente fáctico.

Primeramente se invoca la infracción por el Juzgado de instancia de los arts. 316 , 326 , 348 y 376 del CC , entendiendo que tales preceptos, bien aplicados, conducirían a la declaración de plenamente ajustado a derecho del producto financiero CMOF sobre el que versa el litigio.

Se alude a cierta resolución del Banco de España que estima no contrario a las buenas prácticas bancarias la no cuantificación del coste de cancelación y el no ofrecimiento de una fórmula de cálculo de la misma, ello en virtud de la fluctuación de los mercados, remitiéndose a la cláusula 14ª del contrato.

Se niega a continuación cualquier déficit de información al cliente y se insiste en que nunca se le ofertó un producto/seguro, sin que fuese necesaria la previsión de la evolución fáctica de los tipos de interés al ser ello una mera expectativa y no algo determinable y cuantificable inicialmente, de manera que no se está ante un producto especulativo, por mucho que la crisis económica acarrease durante su desarrollo el advenimiento de una situación perfectamente contemplada como posible en el propio negocio, cual es la bajada de los intereses hasta un nivel que ocasionaba pérdidas para la mercantil demandante.

Esa crisis y no otra circunstancia -se dice- es la causa de la actitud de la empresa ahora apelada en relación con la validez y eficacia del contrato en su día alcanzado, recordándose que antes se habían firmado hasta siete de la misma naturaleza entre la mercantil litigante y su matriz, todos con el banco demandado.

Y todo ello se enmarca en el primero de los grandes argumentos de la alzada, cual es la ya referida suficiencia de la información del Banco recibida por quienes suscribieron el revisado CMOF.

En ese extremo se remarca que el cliente tenía capacidad para comprender y aprehender el producto, siendo persona experimentada su gerente y estando asesorado de una experta, como en suscripciones anteriores lo estuvo.

Aunque se impetre una más acorde valoración del interrogatorio de las partes con lo exigido por el art. 316 de la ley rituaria , ha de indicarse que nunca reconoció el firmante del contrato que entendiese cabalmente su intrínseca naturaleza y, menos aun, sus posibles consecuencias para la empresa desfavorables, debiéndose apuntar que resulta ociosa la mención a que solo se protestó el negocio cuando el mismo devino perjudicial para el cliente y no cuando le fue exitoso, pues ello es algo connatural al despliegue de cualquier cruce de obligaciones, sin que nadie se queje cuando le va bien en el ámbito de tal vínculo y sí cuando las circunstancias se tornan contrarias.

Tampoco se ha vulnerado el art. 326 de dicha ley , sino que su aplicación ha conducido a resultados diferentes al sostenido por la demandada, siendo de observar que los documentos privados de constancia en lo actuado son precisamente los que, valorados conforme al genérico art. 217 LEC , llevan a la inferencia en el Juzgado obtenida, esto es, a la presencia de una información deficitaria y, por ende y como después se explicitará, provocadora de un vicio en el consentimiento al respecto prestado.

Igual cabe afirmar respecto de la apreciación de las pericias, nunca alejada tal operación de las reglas de la sana crítica (sentido común, lógica racionalidad, funcionamiento normal de las cosas) referidas por el art. 348, siempre de la LEC .

Finalmente, las declaraciones testificales son escrutadas por los iniciales resolventes (jueces titular y en prácticas) conforme a su art. 376, insertándose en la resolución cuestionada suficiente explicación de tal valoración y de sus consecuencias para quienes contienden en este pleito.

Ha de estarse a lo decretado sobre todos estos extremos en la instancia, sin que resulte estéril acentuar la circunstancia que integra la premisa de todo ello, esto es, el hecho de que ni el legal representante de la mercantil Fomento de Protección y Servicios SL, ni su asesora, tenían formación adecuada para asumir ese producto con total conocimiento de todas y cada una de sus posibilidades y, por ende, de la existencia de un pacto que podría producir, como después ocurrió, una verdadera catástrofe económica para la empresa actora, evento nunca anteriormente acaecido, de ahí, debe insistirse en ello, que se firmasen varios productos de parecida o igual índole, nunca denunciados por tal cliente del Banco.

La prestación del consentimiento es una cuestión de hecho a valorar según las circunstancias, como estableció el TS en S. de 26/2/98 , de manera que en el supuesto enjuiciado se llega a la conclusión de que no se vertió esa conformidad con lo firmado en la forma debida, pues el déficit antes aludido vino a truncar la sinalagmaticidad propia de los pactos bilaterales, desequilibrando enormemente la posición de las partes en su desarrollo.

Debe rechazarse, por todo, este primer gran motivo de apelación.



TERCERO.- Tras lo anterior, y como segunda alegación, se aduce la vulneración por el Juzgado del enunciado de los arts. 1265 y 1266 del CC , reclamándose el respeto al principio de conservación de los contratos.

Bastante razonada se encuentra esta cuestión en la sentencia de instancia, sin que quepa alterar lo judicialmente opinado tras el análisis de las pruebas personales practicadas en autos, incluida la tan referida declaración del testigo Sr. Epifanio , cuyo tenor es interpretado por el BS conforme a su interesada posición en la litis.

Por muchas referencias que se inserten a resoluciones de las AAPP españolas que han considerado no excusable el error de consentimiento prestado en este tipo de contratos, lo cierto es que en el caso aquí estudiado no puede calificarse sino de auténticamente excusable el vicio advenido al asumir el clausulado negocial sin llegar a entender las posibles y hasta probables derivaciones del mismo. De ahí la nulidad decretada conforme a la norma sustantiva primeramente invocada ( art. 1265 CC ).

Nunca pudo evitarse ese error con el empleo de una mínima diligencia, conforme señala el Alto Tribunal en su S. de 25/1/96 , pues nadie estaba en ese empresa preparado, ni siquiera la asesora, para desentrañar las estipulaciones que albergaba el contrato, aportadoras de un grave riesgo, y ello en el entendimiento, aun negado por BS, de que se creían los clientes que firmaban precisamente una especie de seguro que les cubriese de riesgos indeseados en el devenir de su economía.

Por eso el error padecido fue también verdaderamente esencial, es decir, afectó al núcleo mismo del pacto, pues ubicó a la parte adherida al mismo en una situación francamente inesperada y, a la postre, sorpresiva, siendo de afirmar que un cabal conocimiento de las vicisitudes posibles en el curso del mismo hubiese originado la abstención de los clientes, que siempre supusieron que solo ventajas les depararía tan aconsejado producto bancario. Se ha aplicado bien, en definitiva, el art. 1266 el propio CC .

Y la tesis de BS sobre la asunción de otros negocios anteriores de la misma índole se revierte así en contra suya, pues fue la confianza en que aquello 'funcionaba' bien la que determinó que se reiterase este tipo de operación, después sumamente inconveniente para la mercantil aquí apelada.

Tampoco puede estimarse este segundo gran argumento de la alzada.



CUARTO.- Respecto de las condiciones en que se ofertó el CMOF analizado, se aduce en el tercero de los apartados en que se vertebra el escrito de apelación que no hubo coacción.

Desde luego no la hubo en términos penales, pues nadie fue compelido a asumir el producto, mas es de considerar que, pese a que se niegue con rotundidad por BS, sí que se produjo una adhesión del cliente a cuanto de positivo los empleados le 'pintaron' acerca de ese negocio, sin llegar a atisbar, hay que reiterarlo, lo que el mismo encerraba, esto es, todas sus posibilidades, algunas muy desfavorables para la mercantil cliente, como así eran las posteriormente presentadas.

Esa predisposición a firmar incuestionablemente existió y esa realidad es la que se denuncia por Fomento de Protección y Servicios SL como implícitamente coactiva, ello por muy verdad que sea cuanto explica el Banco acerca de la no uniformidad de los contratos genéricamente llamados swaps, todos ellos aliados con la inserción de estipulaciones potencialmente generadoras de un importante riesgo para quienes los suscriben, siendo la defectuosa comprensión y asimilación de ese riesgo lo que al fin y a la postre permite entender producido un vicio en la emisión de uno de los elementos de imprescindible presencia en toda obligación, el consentimiento de referencia en el art. 1261 del texto sustantivo tan citado. La declaración de esta deficiencia, el error de consentimiento, no se produce ipso iure, sino que, como se hace, ha de buscarse y ejercitarse mediante la promoción de una demanda ( STS de 21/5/97 ).

Y no es reprochable el proceder de la demandante en el marco de la teoría de los actos propios, pues ya aclaró el TC en S. de 21/4/88 que si el aporte de confianza es erróneo, puede combatirse válidamente el contrato cuando en su desarrollo surja la frustración de aquello en lo que se confiaba.

No puede acogerse, pues, esta tercera alegación del banco demandado.



QUINTO.- Como cuarto argumento de apelación se esgrime la inidónea operación probatoria de la instancia, ello ex art. 217 de la LEC .

En este sentido, poco cabe añadir a lo expuesto en la resolución del Juzgado nº 1 de Murcia, ya que las distintas reglas de ese capital precepto adjetivo han sido las que han regido el iter de valoración de los medios de acreditación en Juicio con que se cuenta en este litigio, sin que la existencia de una divergencia entre lo que interesa a una parte y lo que el juez a quo ha determinado como fruto de ese escrutinio pueda propiciar la revocación de la decisión de instancia.

Especial referencia se hace al tratamiento allí otorgado a la prueba de presunciones auspiciada por el art. 386 de la propia ley de ritos , mas es de ver que, no es que se haya activado un mecanismo deductivo para resolver la contienda judicial, sino que se ha practicado la apreciación de los hechos y la aplicación a los mismos del Derecho conforme permite esa norma, esto es, describiendo pormenorizadamente la relación existente entre hechos probados y la certeza de otros, con presencia en cada mención del enlace preciso y directo entre ambos exigido por la norma.

De ahí que la atención al también invocado principio 'pacta sunt servanda' haya declinado ante la evidencia suficiente de elementos fácticos que directamente vinieron a determinar la ineficaz prestación del consentimiento respecto de todo lo negociado con BS, sin que quepa duda que es presumible que de haberse asimilado el riesgo inherente a la firma de tan nombrado producto financiero nunca se hubiera producido la misma, por muy 'golosa' que fuese la sí conocida posibilidad de que la fluctuación de los tipos de interés revertiese futura y sucesivamente en beneficio de la mercantil suscribió ese contrato.

En modo alguno los razonamientos judiciales que integran el itinerario presuntivo tan denunciado son susceptibles de ser tildados de arbitrarios o irracionales, de ahí su validez y eficacia probatoria, como sostiene el propio TS en S. de14/3/11 .



SEXTO.- Para terminar sus alegaciones, se invoca la ya aludida cuestión de los actos propios.

No puede admitirse la vinculación de la demandante a cuanto anteriormente hubiese admitido y contratado, pues ya se han explicado las diferencias entre el curso de los primeros negocios y el que después hizo crisis. Y no puede tampoco atribuirse una mala fe ex art. 7 del CC a tal empresa, siendo extremos demostrados que solo el buen funcionamiento al principio del CMOF analizado impidió que se impetrase su cancelación en esta época, al igual que ocurrió con el intento del cliente de modificar, renegociando, la permuta, lógicamente acaecido cuando empezó a sufrir las consecuencias de lo erróneamente asumido.

Ninguna mala fe hay, debe reiterarse sin empacho, en tales actitudes de la empresa apelada.

Ha de rechazarse también este motivo de la alzada y, por todo, ha de confirmarse en su integridad la resolución impugnada, con paralela y consecuente desestimación del presente recurso apelatorio.

SEPTIMO .- El pronunciamiento sobre costas de la presente alzada se corresponde con lo exigido por el genérico art. 398 de la LEC , sin que sea dable alterar el de la instancia dada la reiteración con que esta Sección Primera de la AP de Murcia viene declarando nulos los contratos como el aquí revisado, últimamente y con la misma entidad demandada y el mismo tipo de producto, en S. de 27/5/14 .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación promovido por el Procurador de los Tribunales Sr.

Jiménez-.Cervantes Hernández-Gil, en nombre y representación de la mercantil banco de Santander SA, frente a la sentencia de fecha 10/12/12, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Murcia en autos de procedimiento ordinario tramitados con el nº 2.942/10, del que dimana el rollo nº 229/13, confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Así por ésta, nuestra sentencia, contra la que caben los recursos previstos en la LEC de 2000, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.