Sentencia Civil Nº 332/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 386/2014 de 18 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000332/2014

Ilma. Sra. Presidenta

Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL

Ilmos. Sres.Magistrados

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ

D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO

En Pamplona/Iruña , a 18 de noviembre de 2014 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los/las Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 386/2014, derivado de los autos de Concurso Abreviado nº 268/2012 del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, D. Nicanor , r epresentado por el Procurador D. Jaime Ubillos Minondo y asistido por el Letrado D. Fernando Azagra Díaz ; parte apelada, ADMINISTRACION CONCURSAL PATXECO VIANA SL, representada por D. Joan Josep Bosch González; y el MINISTERIO FISCAL

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 16 de enero de 2014 , el referido Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Concurso Abreviado nº 268/2012 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'QUE ESTIMO PARCIALMENTE LA PROPUESTA DE CALIFICACIÓN FORMULADA POR LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL Y EL MINISTERIO FISCAL :

a) Debo declarar y declaro culpable la situación de insolvencia de PATXECO VIANA S.L.,

b) Debo declarar y declaro persona afectada por la presente calificación a D. Nicanor como administrador único de PATXECO VIANA S.L.,

c) Se inhabilita para administrar bienes ajenos, así como representar o administra a cualquier persona, durante un período de TRES años a D. Nicanor

d) Se condena a la pérdida de los derechos que pudiera tener como acreedor concursal de PATXECO VIANA S.L., a D. Nicanor .

e) Se condena a D. Nicanor en su condición de administrador único de PATXECO VIANA S.L. a cubrir aquella parte del pasivo que no sea satisfecha en la

liquidación de la citada mercantil, fijándose la responsabilidad por los daños causados a la misma en 417.502 euros.

SE DESESTIMA LA PRETENSIÓN DE DECLARAR AFECTADOS COMO COMPLICES A D. Luis Antonio y D. Anton .

En cuanto a las costas, se condena a D. Nicanor al pago de las causadas a su instancia, mientras que respecto a D. Luis Antonio y D. Anton se impondrán al Administrador Concursal.'

Asimismo con fecha 28 de enero de 2014 se dictó Auto de rectificación de error material en el fallo de la anterior resolución, cuyo tenor literal es el siguiente:

'Acuerdo la rectificación del fallo de la sentencia de 16 de enero de 2014 dictada en las presentes actuaciones, a la que se hace referencia en los antecedentes de hecho de la presente resolución, en los siguientes términos:

'SE DESESTIMA LA PRETENSIÓN DE DECLARAR AFECTADOS COMO COMPLICES A CONSULTORES GRUPO DELTA PAMPLONA S.L., A D. Luis Antonio Y D. Anton .'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Nicanor .

CUARTO.-La parte apelada, ADMINISTRACION CONCURSAL PATXECO VIANA SL , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

En el trámite correspondiente, el MINISTERIO FISCAL interesó la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 386/2014 , habiéndose señalado el día 6 de noviembre de 2014 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La administración concursal presentó el informe de calificación solicitando la calificación como culpable del concurso de acreedores de PATXEKO VIANA,SL, por considerar concurrente la causa establecida en el artículo 165.1 de la Ley Concursal , sin realizar ninguna otra pretensión añadida.

Se confirió traslado al Ministerio Fiscal para la emisión de su dictamen de calificación mediante diligencia de ordenación con fecha de entrada en fiscalía el día 9 de enero de 2013.

Habiendo transcurrido el plazo de 10 días establecido en el artículo 169.2 de la Ley Concursal (LC ), consta en los autos escrito del Ministerio Fiscal fechado el día 24 de enero de 2013 en el que interesaba ampliación al informe del administrador concursal a fin de que aportara mayor información sobre diversos puntos del mismo.

Con fecha 31 de enero de 2013 se acordó mediante diligencia de ordenación la suspensión del plazo conferido al Ministerio Fiscal para evacuar su informe y requerir al administrador concursal por plazo de cinco días para que facilitara la documentación que había sido solicitada por aquél. Presentado un escrito por la administración concursal llamado de ampliación al informe de calificación, se concedió al Ministerio Fiscal un nuevo plazo de 10 días para la emisión de su dictamen, cosa que hizo mediante escrito fechado el día 24 de febrero.

En tal dictamen, se interesaba la calificación culpable del concurso no sólo en base a la causa prevista en el artículo 165.1 de la LC , sino también por la existencia de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor concursado, de conformidad con lo establecido en el artículo 164.2.1 de la LC ; se designaba como persona afectada por dicha calificación al administrador social de la empresa concursada y como cómplices a dos asesores externos, solicitando para cada uno de ellos una inhabilitación por plazo de tres años y 'de conformidad con el artículo 172 de la Ley Concursal ', la 'devolución de las cantidades obtenidas ilegalmente de la masa activa, más indemnización de daños y perjuicios causados que se valora por 417. 502 € como patrimonio negativo'.

Efectuado el emplazamiento de la persona designada como afectado por la calificación y de los cómplices, el escrito de oposición presentado por la primera se denunció la infracción del artículo 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), del artículo 169.2 LC y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como consecuencia de haberse suspendido indebidamente el plazo para la emisión del dictamen del Ministerio Fiscal y de haberse admitido el mismo pese a ser extemporáneo.

La sentencia de calificación declaró culpable el concurso por concurrencia de la causa prevista en el artículo 164.2.1 º y 165.1 LC , efectuando los pronunciamientos que hemos transcrito en los antecedentes de esta sentencia de apelación; por auto posterior se completó con la absolución de las personas cuya complicidad había sido objeto de propuesta.

Se razonaba en la misma que no se había cometido infracción procesal relevante en la tramitación de la sección, dado que las diligencias de ordenación antes mencionadas no habían sido objeto de recurso, ni se había instado incidente de nulidad de actuaciones, no apreciándose además indefensión, ya que los interesados pudieron defenderse con los medios de prueba que tuvieron por conveniente.

SEGUNDO.-Se alzó frente a dicha sentencia el administrador de la mercantil concursada, único condenado, alegando de nuevo las infracciones procesales que se estimaban cometidas en la tramitación de la sección de calificación en relación a la indebida admisión del dictamen de calificación emitido por el Ministerio Fiscal.

Procede estimar el recurso en este punto.

Cuando el Ministerio Fiscal presentó su escrito fechado el 24 de enero de 2013, en el que interesaba la ampliación del informe del administrador concursal, ya había finado el plazo legal de 10 días previsto para la emisión de su dictamen, sin perjuicio de que su presentación pudiera efectuarse hasta las 15 horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo ( artículo 135.1 LEC ), lo cual no supone una ampliación del plazo procesal que, como el propio artículo establece, ya se encontraba vencido.

En consecuencia, no pudo 'suspenderse'un plazo procesal ya terminado; máxime cuando la suspensión de los plazos procesales no está prevista en la LEC, la cual sanciona su carácter improrrogable y sólo prevé su interrupción en caso de fuerza mayor, con reanudación del cómputo cuando aquella cese ( artículo 134 LEC ).

Por lo demás, una vez transcurrido el plazo para la realización de un acto procesal de parte se pierde la oportunidad de realizarlo, en virtud del principio de preclusión ( artículo 136 LEC ).

Si bien el artículo 169.2 LC concede al juez la facultad, 'en atención a las circunstancias', de acordar la prórroga por 10 días más del plazo para emisión de su dictamen por el Ministerio Fiscal, aquí no estamos ante tal supuesto pues ni la prórroga se solicitó, ni ésta fue concedida por el juez en atención a las circunstancias, sino que simplemente un plazo ya vencido fue suspendido indebidamente por diligencia de ordenación y después se concedió un nuevo plazo para realizar el acto procesal que, por el principio de preclusión, ya se había perdido la oportunidad de realizar.

Si el Ministerio Fiscal consideraba que el informe de la administración concursal no se encontraba suficientemente razonado y documentado, como exige el artículo 169.1 LC , tenía a su alcance haber recurrido la diligencia de ordenación que tuvo por presentado dicho informe y por la que se confirió traslado al Ministerio Fiscal para emitir su dictamen y ello a fin de que el informe se presentara con los requisitos legales.

No puede reprocharse al apelante que no recurriera las diligencias de ordenación que posibilitaron que se tuviera por presentado el dictamen del Ministerio Fiscal, dado que no se encontraba entonces personado en la sección sexta y no compareció hasta que no se realizó su emplazamiento y transcurrió el plazo. Tampoco que no instara nulidad de actuaciones pues esta debe hacerse valer por medio de los recursos previstos en la Ley, sin que se admita con carácter general el incidente de nulidad actuaciones, salvo los casos extraordinarios previstos en el artículo 228 LEC y concordante de la LOPJ; sobre todo cuando aquél procedió a denunciar la infracción cometida tan pronto tuvo oportunidad procesal de hacerlo, esto es, al presentar su escrito de oposición a la calificación.

TERCERO.-Por ello procede corregir en esta alzada la infracción cometida ya que con la misma se contradice el buen orden del proceso con quiebra del principio de igualdad de partes. La regulación sobre la forma y los plazos para realizar un acto procesal va dirigida a garantizar la buena administración de la justicia y el respeto del principio de la seguridad jurídica ( STEDH de 11 de octubre de 2001 , asunto Rodríguez Valín contra España )( STS núm. 743/2010 de 30 noviembre . RJ 20111163) .

De esta forma se corrige la indefensión que sufriría el apelante caso de ser condenado en base a alegaciones y pretensiones que no debieron acceder al proceso.

La consecuencia es que no cabe declarar el concurso culpable en base a la causa de culpabilidad prevista en el artículo 164.2.1 LC que sólo fue alegada en el dictamen del Ministerio Fiscal y tampoco condenar al pago del déficit concursal regulado hoy en el artículo 172 bis LC tras la reforma de la Ley Concursal por Ley 38/2011, de 10 de octubre, puesto que no fue pedido por la administración concursal ni incluso, a mayor abundamiento, tampoco por el Ministerio Fiscal en su dictamen pues el mismo se refiere a indemnización de daños y perjuicios que es concepto muy distinto y al cual se refiere el artículo 172.3 LC .

CUARTO.-La cuestión que debemos abordar en esta apelación, queda pues reducida a determinar si concurre o no la causa de calificación culpable prevista en el artículo 165.1 LC , es decir, si debe presumirse la existencia del dolo o culpa grave por haber incumplido el administrador de la empresa concursada el deber de solicitar la declaración de concurso en el plazo establecido en el artículo 5 LC .

La sentencia de calificación así lo aprecia atendido que la concursada 'ya en octubre de 2011 sobresee el pago generalizado de salarios y retribuciones del trabajo de sus empleados, pero no solicita el concurso hasta octubre de 2002'.

La administración concursal no presentó prueba alguna de que el sobreseimiento generalizado de pagos tuviera lugar en la fecha que se dice en la sentencia (y tampoco lo hizo el Ministerio Fiscal).

Debe tenerse en cuenta que la prueba a tener en cuenta es la presentada en la propia sección sexta de calificación, junto con el informe o el dictamen de calificación o bien en el trámite de incidente concursal que se abre tras formularse oposición, sin que pueda atenderse a la que pueda obrar en otras secciones del procedimiento concursal, a las cuales, además, pueden no tener acceso alguna o algunas de las personas a las que puede llegar a afectar la calificación culpable y tampoco lo tiene en principio la Sala a la hora de resolver la eventual apelación.

Por lo tanto, la única base de la sentencia impugnada para considerar probados los hechos subsumidos en el art. 165.1 LC , son las propias afirmaciones de la administración concursal, las cuales da por ciertas. De hecho, en la sentencia se afirma, como fundamento de la escueta conclusión probatoria que alcanza, que 'No se ha ofrecido prueba en contrario frente a los informes y dictamen del Administrador Concursal y Ministerio Fiscal'.

La realidad es que no se ha aportado prueba de la que quepa extraer que, en efecto, ya en octubre de 2011 se diera el hecho revelador de la insolvencia previsto en el artículo 2.4.4º LC . Tal hecho fue negado por el apelante en su escrito de oposición.

Y tampoco se ha aportado prueba de que la conducta imputada al administrador agravara o generara la situación de insolvencia. Habiéndose señalado por la jurisprudencia que 'El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2 , sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del art. 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable'( STS 17/11/2011 ).

Tal prueba corresponde aportarla a quien sostiene la calificación culpable del concurso, sin que la efectiva existencia de incumplimiento del deber de presentar el concurso o la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, puedan considerarse probadas a través de simples afirmaciones no soportadas por evidencia probatoria alguna que pueda ser adecuadamente combatida o porque el afectado por la calificación no haya probado que no concurrieron, ya que la presunción iuris tantum que el art. 165 establece afecta tan solo al elemento subjetivo de la concurrencia de culpa grave o dolo.

La sentencia, al dar por sentada la concurrencia de todos los elementos requeridos por el precepto necesitados de prueba en atención a la falta de aportación por el apelante y demás interesados de prueba en contrario que desvirtuara las simples afirmaciones del administrador concursal, alteró la normas de distribución de la carga de la prueba establecidas en el art. 217 LEC y, además, llegó a su conclusión fáctica sin soporte probatorio alguno, puesto que no tienen consideración de medio probatorio los hechos afirmados por la administración concursal en su informe de calificación.

Por ello, el recurso debe ser estimado y, con revocación de la sentencia, el concurso debe ser calificado como fortuito ( art. 163.1 LC ).

QUINTO.-Es de aplicación el art. 196.2 LC. En relación al 394 LEC . en cuanto a las costas de la primera instancia causadas al apelante.

En cuanto a las del recurso es de aplicación el art. 398 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por D. Nicanor . contra la sentencia de calificación dictada en fecha 16 de enero de 2014 en la sección sexta del concurso de acreedores seguido con el nº 268/2012 ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pamplona , la cual se revoca.

Se califica el concurso de acreedores de la entidad PATXEKO VIANA, S.L como fortuito.

Las costas causadas al apelante en la primera instancia se imponen al administrador concursal.

Sin imposición de las causadas en la apelación.

.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.