Sentencia Civil Nº 332/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 121/2015 de 09 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 5 de El Puerto de Santa María

Asunto núm 745/2013

Rollo de apelación núm 121/2015

S E N T E N C I A Nº 332/2015

En Cádiz a nueve de julio de dos mil quince.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de modificación de medidas seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Jose Ángel , defendido por el letrado Sr. Don Francisco Javier Gomila Ortega y representado por el procurador Sr. Bernardo Caveda, y el MININSTERIO FISCAL, y en el que es parte recurrida Inocencia defendida por la letrado Sra. Dª María Dolores González Lloret.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Sr. Juez de Primera Instancia núm 5 de El Puerto de Santa María con fecha 21 de julio de 2015 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador Sr. Bernardo Caveda, en la representación indicada, de modificación de las medidas definitivas establecidas en la Sentencia de fecha 19 de marzo de 2012 dictada por este Juzgado en autos civiles 807/2010.

Se imponen las costas procesales a la parte actora.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia y turnados de ponencia se acordó la practica de la exploración judicial de los menores de 14 y 12 años de edad, admitida y acordada en esta segunda instancia y se señaló día para la vista oral citándose a las partes. El día señalado concurrieron los letrados de las partes los que informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones quedando los autos conclusos para dictar resolución en el término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-Como quiera que en aras del derecho de defensa de su cliente, la letrada que intervino en la vista reiteró los argumentos de su recurso de reposición frente a la admisión de la exploración de los menores, diligencia que esta Sala hizo suya, reiteraremos, siquiera sea obiter dicta, una serie de consideraciones al hilo de las alegaciones efectuadas, como si la admisión tardía de la audiencia vulnerara un derecho de la parte. En efecto, como ya dijimos y nos reiteramos en la fundamentación del auto que resuelve el recurso de reposición, la exploración de los menores, que según la ley, cuando tengan doce años tiene que ser en todo caso , le guste a la parte o nó, ni es una prueba al uso ni puede el Tribunal dejar de practicarla porque de lo que se trata en definitiva, aunque a veces importe poco a sus progenitores, de un derecho esencial de los menores.

Ya la Convención de los Derechos del Niño, ratificada por España, establecía y establece en su artículo 12 1. Que ' Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.'

Al hilo de esta normativa, ciertamente novedosa en la que el menor se hace acreedor de una serie de derechos que se solapaban anteriormente ( para negarlos) bajo el manto de la patria potestad al más puro estilo romano de poder absoluto de los padres en relación con los hijos, la Ley de Protección Jurídica del Menor consolidando ya los pasos que se dieron como consecuencia de la reforma del Cc con la Ley de 13 de mayo de 1981 que como sabemos reformó, entre otras, la patria potestad, dotándola de un carácter de función, esto es, de derecho para la consecución de una serie de deberes y en el que ya se preveía la audiencia del menor, va más allá y, concretamente, señala en su exposición de motivos que 'Las transformaciones sociales y culturales operadas en nuestra sociedad han provocado un cambio en el status social del niño y como consecuencia de ello se ha dado un nuevo enfoque a la construcción del edificio de los derechos humanos de la infancia.

Este enfoque reformula la estructura del derecho a la protección de la infancia vigente en España y en la mayoría de los países desarrollados desde finales del siglo XX, y consiste fundamentalmente en el reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en los menores de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos.

El desarrollo legislativo postconstitucional refleja esta tendencia, introduciendo la condición de sujeto de derechos a las personas menores de edad. Así, el concepto «ser escuchado si tuviere suficiente juicio» se ha ido trasladando a todo el ordenamiento jurídico en todas aquellas cuestiones que le afectan. Este concepto introduce la dimensión del desarrollo evolutivo en el ejercicio directo de sus derechos. Las limitaciones que pudieran derivarse del hecho evolutivo deben interpretarse de forma restrictiva. Más aún, esas limitaciones deben centrarse más en los procedimientos, de tal manera que se adoptarán aquéllos que sean más adecuados a la edad del sujeto.

El ordenamiento jurídico, y esta Ley en particular, -- continua dicha exposición de motivos-- va reflejando progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social; de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás' 'El conocimiento científico actual nos permite concluir que no existe una diferencia tajante entre las necesidades de protección y las necesidades relacionadas con la autonomía del sujeto, sino que la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección a la infancia es promover su autonomía como sujetos. De esta manera podrán ir construyendo progresivamente una percepción de control acerca de su situación personal y de su proyección de futuro. Este es el punto crítico de todos los sistemas de protección a la infancia en la actualidad. Y, por lo tanto, es el reto para todos los ordenamientos jurídicos y los dispositivos de promoción y protección de las personas menores de edad. Esta es la concepción del sujeto sobre la que descansa la presente Ley: las necesidades de los menores como eje de sus derechos y de su protección '.

Al hilo, pues ,de esta interpretación auténtica de lo que debe entenderse por el derecho a ser oido, debe rechazarse la valoración llevada a cabo por la Juzgadora de instancia cuando afirma que estamos ante una cuestión puramente privada en la que el Juzgador en definitiva no puede inmiscuirse.La patria potestad que dura hasta la mayoría de edad, es una función, un derecho- deber estatuido por la ley para cumplir una función.Cierto que mucha veces la labor de los padres puede no ser coincidente con el interés inmediato del menor, cuando aquella se conduce a la educación del hijo y desde luego, si existen disfunciones no puede por el solo expediente de la audiencia del menor, determinar la supresión ( pues eso significa a la postre) del régimen de visitas y estancias de los menores con su padre, contenido éste de la patria potestad que viene establecido por la ley y que dista mucho de ser cuestión susceptible de caer en la disponibilidad privada.

El más reciente Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los derechos de los Niños hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1996 y cuyo instrumento de ratificación por España fue publicado en el BOE de 21 de febrero de 2015 establece en su artículo 6 que en los procedimientos que afecten a un niño, la autoridad judicial, antes de tomar cualquier decisión, deberá:

a) examinar si dispone de información suficiente con el fin de tomar una decisión en el interes superior de aquél, y en su caso, recabar información complementaria, en particular de los titulares de las responsabilidades parentales:

b) Cuando según el derecho interno se considere que el niño posee discernimiento suficiente ( CC= 12 años)

.- asegurarse de que el niño ha recibido toda la información pertinente.

.- consultar personalmente al niño en los casos oportunos, si es necesario en privado, directamente o por mediación de otras personas u organismos, de una forma apropiada a su discernimiento, a menos que ello sea manifiestamente contrario a los intereses superiores del niño;

.- permitir al niño expresar su opinión;

c) tener debidamente en cuenta la opinión expresada por el niño.

Al hilo de lo expuesto y de la trascendencia que la audiencia del menor tiene de cara a tomar decisiones que puedan afectarle, tenemos que traer a colación la última doctrina del Tribunal Supremo en orden a la nulidad de actuaciones y la influencia que la decisión del menor ( en unión de otras circunstancias) pueda tener en la modificación de las medidas adoptadas en un proceso de separación o divorcio.

En relación con el Tribunal Supremo, para la ilustración de la parte transcribimos parcialmente la STS de fecha 20 de octubre de 2014 (...) Esta Sala no puede considerar un óbice para resolver el recurso, el hecho de que no se hubiese emitido informe psicosocial, pues siendo conveniente, no se constituye en requisito imprescindible en el art. 92.6 y 9 del C. Civil .

Con respecto a la falta de audiencia de los menores alegada por la madre, debemos hacer constar que ella no la solicitó en la instancia, siendo el padre el único que propuso la exploración, a la que en el acto del juicio renunció.

Por la Sala, tras la deliberación, se dictó providencia a los efectos de oír a las partes sobre la ausencia de audiencia a los menores , al ser cuestión apreciable de oficio, de acuerdo con el art. 92.6 C. Civil y art. 9 de la Ley de Protección del Menor (...) El art. 92.6 del C. Civil regula la audiencia de los menores por el juez, cuando tengan suficiente juicio y el juez lo estime necesario.

El art. 770.1.4ª de la LEC establece que 'se les oirá, si tuvieren suficiente juicio y, en todo caso, si fueren mayores de 12 años'.

Sin embargo, el art. 777.5 LEC tiene una redacción similar a la del Código Civil, es decir, amplía las facultades del juez para oír o no al menor .

El art. 9 de la Ley de Protección del Menor establece:

Artículo 9. Derecho a ser oído.

'1. El menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social.

En los procedimientos judiciales, las comparecencias del menor se realizarán de forma adecuada a su situación y al desarrollo evolutivo de éste, cuidando de preservar su intimidad.

2. Se garantizará que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente, cuando tenga suficiente juicio.

No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor , podrá conocerse su opinión por medio de sus representantes legales, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del menor , o a través de otras personas que por su profesión o relación de especial confianza con él puedan transmitirla objetivamente.

3. Cuando el menor solicite ser oído directamente o por medio de persona que le represente, la denegación de la audiencia será motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a aquéllos '.

Establece el Convenio sobre los Derechos del Niño:

Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. Instrumento de ratificación del 30 de noviembre de 1990. (BOE 31 de diciembre de 1990).

Artículo 12.

'1. Los Estados Partes garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional '.

Establece la Carta Europea de Derechos Fundamentales:

Carta Europea de Derechos Fundamentales.

Artículo 24.

' Derechos del menor .

1. Los menores tienen derecho a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar. Podrán expresar su opinión libremente. Ésta será tenida en cuenta en relación con los asuntos que les afecten, en función de su edad y de su madurez.

2. En todos los actos relativos a los menores llevados a cabo por autoridades políticas o instituciones privadas, el interés superior del menor constituirá una consideración primordial '.

La aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio . En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005 EDJ 2005/96377.

Para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor , será preciso que lo resuelva de forma motivada.

SEXTO.-.- En función de lo expuesto procede acordar la nulidad de oficiode la sentencia recurrida EDJ 2013/63489 ( art. 238 LOPJ EDL 1985/198754 ), retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia para que antes de resolver sobre la guarda y custodia de los menores , se oiga a los mismos de forma adecuada a su situación y a su desarrollo evolutivo, cuidando de preservar su intimidad(...)

SEGUNDO.-A la vista de lo expuesto es obvio que no podemos dejar se mencionar, también, la influencia que la evolución de los menores y la capacidad de decisión, cuando efectivamente la tienen, puede desempeñar de cara a la modificación de las medidas inicialmente adoptadas cuando la relación entre unos y otros y el desarrollo de la guarda y custodia da pie a ello, como ha tenido ocasión de flexibilizar la jurisprudencia de acuerdo con ese interés del menor y con la concepción de este régimen, si se dan las circunstancias precisas, es el deseable.De esta flexibilidad es exponente la STS de 21 de octubre de 2014 cuando señala( frente a la resolución de la audiencia de que no concurria modificación sustancial) (...) De acuerdo con el art. 92, en relación con el art. 90, ambos del C. Civil se ha de entender que no concurre óbice alguno para la adopción del sistema de custodia compartida, dado que no se aprecia conflictividad entre los padres que lo desaconseje y la relación del padre con el menor es también lo suficientemente entrañable como para posibilitar un contacto más estrecho, que 'de facto' ya se viene dando.

Hemos de referir, igualmente, que entre los dos procedimientos judiciales, han cambiado sustancialmente las circunstancias, dado el nuevo régimen legal que amplia la posibilidad de adoptar el sistema de custodia compartida, no siendo necesario contar con el preceptivo informe del Ministerio Fiscal.

En este sentido la STC 185/2012, de 17 de octubre , ha declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil , según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen'. De igual manera tenemos que citar la reciente de 25 de junio de 2015 que da buena muestra también de dicha flexibilidad interpretativa.

Es obvio que en el caso que se somete a la consideración de esta Sala no existen motivos para entender que estemos ante una variación sustancial de las condiciones existentes al tiempo del establecimiento de la guarda y custodia unipersonal de la progenitora. En efecto, como la Sala ha tenido ocasión de constatar de la exploración de los menores ( a los que se considera que son suficientemente mayores para que su decisión pueda llegar a tener trascendencia) no se puede llegar a la conclusión pretendida por el apelante. Tanto el mayor de los hermanos como del segundo de ellos, Eleuterio , han evidenciado que están bien con su madre y si bien el mayor se mostró dubitativo, porque no quiere elegir entre uno u otro, cuando se le dio la posibilidad de un sistema de custodia compartida, hasta el punto que no se le vio con claridad decantarse por dicho sistema aunque admitiera dicha posibilidad; el segundo, Eleuterio , fue altamente expresivo al señalar que quería que se mantuviera el sistema como hasta ahora, que le gustaría ver más a su padre porque aunque tenga un día de visitas entre semana, hay días de visitas que no estan juntos porque tiene su padre que dar clases. De la exploración conjunta, pues, no hay otra prueba que avale una alteración sustancial del régimen inicialmente señalado, la Sala ha llegado al convencimiento de que es más favorable para los menores continuar con el sistema de guarda y custodia actual sin que los hijos menores con suficiente juicio, pues hay otro más pequeño, se muestren partidarios de una modificación de su status quo actual.

TERCERO.-La propuesta subsidiaria, para el supuesto de que no se admitiera una guarda y custodia compartida, venía referida a que se redujera la pensión alimenticia a 750 euros mensuales.

Es obvio que no han variado las circunstancias que se tuvieron en cuenta por las partes, en su día, para de mutuo acuerdo, señalar la pensión alimenticia refrendada por la sentencia de divorcio. En un año y medio no se han alterado sustancialmente las circunstancias a peor, ya que la sentencia de fecha 19 de marzo de 2012 , se había dictado una vez que a los funcionarios en general se redujera por el gobierno del Presidente Jeronimo un porcentaje de la nómina mensual. Más la paga extra, como señala correctamente la contraparte, no se suprimió sino que se suspendió su abono, hasta el punto de que ya se ha abonado una parte y el resto se afirma por el actual ejecutivo su devolución antes de finalizar el año 2015. Por lo tanto no era una medida definitiva sino puramente temporal. No consta que es lo que gana el actor con las clases particulares pero se constata de que sigue dándolas y es notorio la reanudación de la oferta de empleo público en el ámbito en el que se desenvuelven las mismas. Pero, item más, como señala la parte, el actor ha visto su economía mejorada al parecer por una herencia, ya que consta se ha comprado una vivienda y un vehículo de alta gama.Este motivo no puede, desde luego, prosperar.

CUARTO.-Por último, en orden al uso de la vivienda familiar, no puede legítimamente sostenerse en un procedimiento que se decrete el cese del uso conferido de consumo, y al que tienen derecho, porque así lo establece el artículo 96 del Cc , los hijos menores de edad, derecho que no puede ser cuestionado ni limitado en tanto dura la minoría de edad. Pero es que lo que contraría la buena fé es que se enarbole la circunstancia del alquiler de la vivienda familiar, cuando si se ha llevado a a cabo ha sido con objeto de sustanciar o enjugar el pago de su hipoteca ante la dificil situación económica por la que se atravesaba, constando que el meritado alquiler se ha verificado con la expresa y escrita autorización del demandante. Procede pues el rechazo de este motivo al igual que los demás.

QUINTO.-Que al confirmarse la sentencia dictada en primera instancia, las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante a tenor de los artículos 398 y 394 de la Lec

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REYpronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Jose Ángel contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 5 de El Puerto de Santa María en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución,con imposición al apelante de las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido.-

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia,lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./