Sentencia Civil Nº 332/2015, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 337/2015 de 20 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Secció segona

El Canyaret, s/n

Rotlle núm. 337/2015

Modif.mesures amb relació fills (contencios) núm. 58/2014

Jutjat Primera Instància 7 Lleida

SENTÈNCIA núm. 332/2015

PRESIDENT:

D. ALBERT GUILANYA FOIX

MAGISTRATS:

D. ALBERT MONTELL GARCIA

Dña. MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ

Lleida, vint de juliol de dos mil quinze

La Secció Segona de l'Audiència Provincial de Lleida, integrada per les persones que s'esmenten al marge, hem vist, en grau d'apel·lació, les actuacions de modif.mesures amb relació fills (contencios) número 58/2014, del Jutjat Primera Instància 7 Lleida, en virtut del recurs interposat per Belarmino , representat pel procurador IGNACIO BARTRET GUTIERREZ i assistit per la lletrada Pilar Gil Turmo contra sentència de data vint-i-u de gener de dos mil quinze dictada en el procediment esmentat, rotlle de sala núm. 337/2015. Eulalia , representada pel procurador ISIDRO GENESCA LLENES i assistida per la lletrada ANTÒNIA LLOBERA ROSINACH s'oposa i impugna l'apel·lació. El MINISTERI FISCAL s'oposa al recurs d'apel.lació. És ponent d'aquesta resolució el magistrat ALBERT MONTELL GARCIA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMER.La transcripció literal de la part dispositiva de la sentència dictada en data vint-i-u de gener de dos mil quinze, és la següent:

'DECISIÓ.- Que ESTIMANDO En parte la demanda formulada por el procurador PILAR GIL TURMO en nombre y representación de Belarmino contra Eulalia y la reconvención, SE MODIFICAN LAS MEDIDAS DE GUARDA Y CUSTODIA acordadas en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Lleida en fecha 2-3-2006 en el seno de las actuaciones registradas bajo el número 23/2006 quedando sustituidas por:

Pension: se rebaja a 142 euros mensuales.

Visitas: quincenales por espacio de una hora en el punto de encuentro, susceptibles de aumentar en función de la evolución de estos encuentros hasta volver al régimen pactado en el convenio.

El resto de medidas no se modifican y continúan en vigor [...]'

La transcripció literal de la part dispositiva de la interlocutòria de rectificació dictada en data sis de febrer de dos mil quinze, és la següent:

'Acuerdo rectificar la Sentencia nº 27/15 de 21 de enero de 2015 en el punto primero del encabezamiento, donde se ha consignado textualmente 'a instancias de Belarmino representado por el procurador Pilar Gil Turmo', debe constar 'a instancias de Belarmino representado por el procurador IGNACIO BARTRET GUTIERREZ'.[...]'

SEGON.Contra l'anterior sentència, Belarmino va interposar un recurs d'apel·lació, que el Jutjat va admetre, i un cop seguits els tràmits de rigor va trametre les actuacions a aquesta Audiència, Secció Segona.

TERCER.La Sala va decidir formar rotlle i va designar magistrat ponent, al qual es van lliurar les actuacions perquè, després de deliberar, proposés a la Sala la resolució oportuna. Es va assenyalar el dia 20 de juliol de 2015 per a la votació i decisió.

QUART.En la tramitació d'aquesta segona instància s'han observat les prescripcions legals essencials del procediment.

Fundamentos

PRIMER.-L'objecte del recurs interposat pel Sr. Belarmino es limita a l'import de la pensió d'aliments de la seva filla menor d'edat, nascuda el NUM000 -04, que dels 300 € establerts a la sentència de 23-2-06 , ha estat reduïda ara per la resolució apel·lada fins a 142 €. Oposa el recorrent la migradesa dels seus ingressos, consistents en una pensió d'invalidesa que, a més, té embargada, per la qual cosa només disposa de 711,27 € al mes, de forma que pot subsistir gràcies al suport econòmic, moral i de tot tipus que li proporciona la seva actual parella atesa la malaltia psíquica que pateix i que el va abocar a una situació de marginalitat que ara està superant. La Sra. Eulalia , per la seva banda, impugna la sentència pel que fa al règim de visites fixat d'una hora cada quinze dies al punt de trobada, atès l'efecte negatiu que pot tenir en la menor, de la qual el pare se n'ha desentès durant vuit anys, i a la qual vol estalviar el risc d'haver de patir un segon abandonament atès l'estat del pare, reconegut per ell mateix. El Ministeri Fiscal s'oposa al recurs.

SEGON.-Pel que fa a l'import de tota pensió d'aliments dels fills s'han de ponderar les seves necessitats, però també s'han de tenir en compte el paràmetre dels mitjans econòmics i les possibilitats de l'obligat al seu pagament ( art. 237-9.1 del CCCat ). Per això, cal seguir un criteri de proporcionalitat i ponderació, tot valorant tant la capacitat econòmica de l'obligat al seu pagament, com les necessitats de l'alimentat, amb la particularitat que quan aquest és un menor d'edat, en ell radica l'interès que cal protegir amb preferència, i sense oblidar tampoc que l'obligació de prestar aliments correspon a tots dos progenitors, tant el qui té atribuïda la seva guarda com del qui no la té, per bé que en el primer cas, el simple fet de la convivència comuna determina haver d'afrontar en el dia a dia tot un conjunt de despeses que han de ser valorades per la seva importància i transcendència, atesa la permanent dedicació al fill que comporta la guarda, però que, en canvi, difícilment tenen encaix en els conceptes integradors del dret d'aliments recollits a l'art. 237-1, per bé que sí tenen cabuda en el concepte més ampli de 'formació integral' de l'art. 236-17.1. Aquesta circumstància ha quedat recollida a l'art. 233-10.3, quan diu que la manera d'exercir la guarda no altera el contingut de l'obligació d'aliments envers els fills comuns, i afegeix: 'si bé cal ponderar el temps de permanència dels menors amb cadascun dels progenitors i les despeses que cadascun d'ells hagi assumit pagar directament'. Això és aplicable al supòsit que ara es planteja, atès que la guarda la detenta la mare, mentre que el pare només disposa d'una hora de visita cada quinze dies. Per tant, és evident que és la progenitora guardadora qui assumeix el cost derivat de la mera major permanència temporal de la nena amb ella.

TERCER.-Pel que fa als ingressos dels progenitors, la mare admet uns ingressos de 1.400 €, mentre que el pare percep una pensió d'invalidesa de 802,78 €, en catorze pagues. És cert que aquesta pensió està embargada per deutes amb l'INSS i l'AEAT (el primer d'ells per un total d'uns 120.000 € i el segon de 1.981 €), per la qual cosa li queden 711,27 €. Encara que siguin uns ingressos modestos no hi ha dubte que ha de contribuir al sosteniment de la seva filla, i no podem perdre de vista que, en realitat, és la mare, tal i com s'ha dit, qui té pràcticament sempre a càrrec seu la a la filla, atès el mínim règim de visites establert amb el pare, amb la qual cosa és palès que és ella qui ha de satisfer gairebé totes les seves necessitats materials. Per tant, és evident que una pensió de 50 o 100 € al mes, com demana l'apel·lant, és totalment insuficient, fins i tot per cobrir un mínim vital que permeti la mera subsistència de la seva filla, i implicaria carregar exclusivament aquesta tasca a esquenes de la mare. Ateses aquestes consideracions, la quantitat establerta de 142 € és més que ajustada, doncs a ningú pot escapar que amb aquesta quantitat difícilment es pot mantenir una nena menor d'edat durant un mes. Es tracta d'una quantitat que considerem molt ponderada i que, si més no, permet satisfer les necessitats més bàsiques de la menor, és a dir, un mínim vital que permeti la seva subsistència. En la seva fixació, també es té en compte que el deutor dels aliments no queda en una situació de total necessitat econòmica, de pobresa o, fins i tot, d'indigència, que, evidentment impediria el compliment d'aquesta obligació i, en canvi, el constituiria, fins i tot, al seu torn, en creditor d'aliments. Així resulta de la STS de 2-3-15 que indica: 'Dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Ocurre así en este caso -carácter muy excepcional- en atención a los datos que valora la sentencia recurrida. El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejandoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres'.

QUART.-Pel que fa a la impugnació de sentència que realitza la Sra. Eulalia , no pot ser compartida la supressió de tot règim de visites, tal i com demana. La sentència de primera instància ja estableix un règim molt restringit, cautelós i, cas de tenir un desenvolupament favorable, progressiu, amb supervisió de professionals, al punt de trobada i només durant una hora cada quinze dies. Serà la seva evolució la que determinarà el seu esdevenidor. Aquest pronunciament s'adiu amb el parer de l'equip tècnic del EATAV. Es tracta, més aviat, de possibilitar l'encontre i el coneixement entre pare i filla, atesa l'actitud sensible del primer envers la segona, però també perquè l'informe tècnic és clar quan detecta en la menor el desig encobert de conèixer el seu pare i l'ambivalència que això li comporta, per la qual cosa, amb les cauteles adoptades pel Sr. Jutge de primer grau, cal entendre que és més beneficiós per la menor el pronunciament adoptat en els termes que s'acaben d'exposar.

CINQUÈ.-No escau efectuar pronunciament pel que fa a les costes.

Atesos els anteriors articles i els altres de general i pertinent aplicació,

Fallo

Desestimem els recursos d'apel·lació interposats, respectivament, per les representacions processals Don. Belarmino i Doña. Eulalia , contra la sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància núm. 7 de Lleida, en procediment de judici verbal de modificació de mesures núm. 58/14, que confirmem. No escau efectuar condemna pel que fa a les costes causades en aquesta instància.

Torneu les actuacions al Jutjat de procedència amb certificació de la sentència als efectes que escaiguin.

Així la pronunciem, manem i signem.

MODE D'IMPUGNACIÓ: Contra aquesta resolució caben els recursos extraordinaris de cassació i d'infracció processal si es donen els requisits que estableixen els articles 466 i següents de la Llei d'enjudiciament civil, havent d'acompanyar amb l'escrit d'interposició els dipòsits (mitjançant ingrés en el compte de dipòsits i consignacions d'aquest Tribunal) i taxes corresponents, en el supòsit d'estar obligat a això.

PUBLICACIÓ.El magistrat jutge ha llegit i publicat la Sentència anterior, en audiència pública, en el dia d'avui. En dono fe.