Sentencia Civil Nº 332/2015, Juzgados de lo Mercantil - Burgos, Sección 1, Rec 2000239/2013 de 20 de Octubre de 2015

Encabezamiento

JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4)

BURGOS

SENTENCIA: 00332/2015

JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4) DE BURGOS

-

AVDA REYES CATOLICOS, 51 BIS

Teléfono:947284055

Fax: 947-284056

045700

N.I.G.: 09059 42 1 2013 0005340

I72 INC.CONC. RESCI/IMPUG.ACTOS PERJ.MASA(72 ) 2000239 /2013

Procedimiento origen: SECCION I DECLARACION CONCURSO 0000239 /2013

Sobre OTRAS MATERIAS CONCURSALES

D/ña. ADM. CONCURSAL.- GENOVA 3 CONCURSALISTAS S.L.P.

Procurador/a Sr/a. TERESA MARTIN RAYMONDI

Abogado/a Sr/a.

D/ña. JOVILMA CONSTRUCCIONES S.L

CAIXABANK S.A

ARENISCAS DE LOS PINARES DE BURGOS SORIA SL

LAURA POLANCO Y OTROS

Procurador/a Sr/a. CAROLINA APARICIO AZCONA; CONCEPCION SANTAMARIA; CARMEN REVILLA ORTEGA

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA Nº 332/15

En Burgos a veinte de octubre de 2.015.

D. JOSE MARIA TAPIA LOPEZ, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Burgos, habiendo visto los presentes Autos de INCIDENTE CONCURSALnúmero 239/2.013, a instancia de la Administración Concursal de la Mercantil 'JOVILMA CONSTRUCCIONES, S.L.', como demandados la Mercantil 'CAIXABANK, S.A.', representada por la Procuradora Sra. Santamaría Alcalde y asistida por el Letrado Sr. Alonso y la Sociedad 'JOVILMA CONSTRUCCIONES, S.L.', representada por la Procuradora Sra. Aparicio Azcona y asistida por el Letrado Sr. Huidobro, así como Dª. Catalina y otros, representados por la Procuradora Sra. Ortega Revilla y asistidos por el Letrado Sr. Ortega Revilla.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 17 de julio de 2.015, por la Administración Concursal, se interpuso incidente concursal en ejercicio de acción rescisoria prevista en el art. 71 de la LC , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, terminaba por suplicar que se dictara Sentencia por la que se declarara que la garantía otorgada por la Concursada, hipotecando sus bienes y constituyéndose como avalista, por la cual garantiza especialmente el cumplimiento de las obligaciones dimanadas de la Escritura de fecha 25 de octubre de 2011, es perjudicial para la masa activa de la Concursada, se declarara, inconsecuencia, la ineficacia de tales garantías, así como la eliminación de la Lista de Acreedores de JOVILMA de los créditos, derivados del afianzamiento, detalladazos en el Hecho primero, se condenara alas Mercantiles CAIXABANK, ARENISCAS DE LOS PINARES BURGOS SORIA Y JOVILMA CONSTRUCCIONES a estar y pasar por tal declaración, se condenara a la Entidad CAIXABANK a levantar las inscripciones de la escritura hipotecaria efectuadas sobre el local y las sesenta y ocho plazas de garaje propiedad de la Concursada, sitas en el edificio sito en la Parcela R 1.A del Area de Transformación y denominada 'FLEX', hoy Avenida de Cantabria nº 26 de Burgos, y detalladas anteriormente, expidiéndose los correspondientes mandamientos dirigidos al Registro Mercantil y encargándose a la citada Entidad Bancaria de su diligenciado, con expresa condena en costas a los demandados que se opusieren a la presente acción de reintegración.

SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, por Providencia de fecha 18 de septiembre de 2.015, se acordó dar traslado a la Concursada y al resto de partes personadas, a fin de que en el plazo de diez días contestara a la demanda incidental. Por escrito de fecha 30de septiembre de 2.015, presentado por la Procuradora Sra. Aparicio Azcona, en nombre y representación de las Mercantil Concursada, se allanó al Incidente Concursal. Por la Procuradora Sra. Ortega Revilla, en la representación que tiene acreditada en las presentes actuaciones, se contestó al Incidente Concursal, en los términos que obran en las actuaciones. Por la representación procesal de la Sociedad 'CAIXABANK, S.A.', se contestó a la Demanda, oponiéndose a la misma, solicitando su íntegra desestimación, quedando las actuaciones pendientes de dictar Sentencia.

TERCERO: En la tramitación del presente Procedimiento se han observado los preceptos y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Por la Administración Concursal, se interpuso demanda incidental en ejercicio de una acción rescisoria ( art. 71 de la LC ), solicitando la declaración de que la garantía otorgada por la Concursada, hipotecando sus bienes y constituyéndose como avalista, por la cual garantiza especialmente el cumplimiento de las obligaciones dimanadas de la Escritura de fecha 25 de octubre de 2011, es perjudicial para la masa activa de la Concursada, se declarara, inconsecuencia, la ineficacia de tales garantías, así como la eliminación de la Lista de Acreedores de JOVILMA de los créditos, derivados del afianzamiento, detalladazos en el Hecho primero, se condenara alas Mercantiles CAIXABANK, ARENISCAS DE LOS PINARES BURGOS SORIA Y JOVILMA CONSTRUCCIONES a estar y pasar por tal declaración, se condenara a la Entidad CAIXABANK a levantar las inscripciones de la escritura hipotecaria efectuadas sobre el local y las sesenta y ocho plazas de garaje propiedad de la Concursada, sitas en el edificio sito en la Parcela R1.A del Area de Transformación y denominada 'FLEX', hoy Avenida de Cantabria nº 26 de Burgos, y detalladas anteriormente, expidiéndose los correspondientes mandamientos dirigidos al Registro Mercantil y encargándose a la citada Entidad Bancaria de su diligenciado

SEGUNDO:Centra la Administración Concursal su acción de reintegración en los siguientes hechos: en fecha 25 de octubre de 2.011 ante Notario, se otorgó escritura de crédito con garantía hipotecaria entre la Entidad Financiera codemandada y por otro D. Braulio y Dª. Gabriela , en su propio nombre y derecho y el primero como administrador único, en nombre de ARENSICAS, y la segunda en nombre de la Mercantil Concursada. En el Exponendo Segundo se señala que Banca Cívica ha tenido a bien conceder a ARENISCAS una cuenta corriente de crédito con garantía hipotecaria. Por medio de la citada escritura CAIXABANK, abre al acreditado (ARENISCAS) un crédito en forma de cuenta corriente por importe límite inicial de 490.000 Euros, por una duración inicial de doce meses, pudiendo ser prorrogado por un año más.

En garantía del saldo resultante se constituyó hipoteca a favor de la Entidad Financiera, sobre veintiocho plazas de garaje, propiedad de la Concursada, sitas en el edificio sito en la Parcela R1.A del Area de Transformación denominada 'FLEX', hoy Avenida de Cantabria nº 26 de Burgos. La tasación de los bienes se fijó en la cantidad de 613.404,68 Euros.

Con independencia de la hipoteca D. Braulio y Dª. Gabriela y la Sociedad Concursada como fiadores, garantizaban especialmente el cumplimiento de las obligaciones dimanadas de la presente escritura, con el afianzamiento que, solidariamente con los deudores principales, con renuncia expresa a los beneficios de excusión y división, constituyen en dicho acto.

TERCERO:En cuanto al art. 71 de la Ley Concursal , dispone lo siguiente:

'1. Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.

2. El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso.

3. Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos:

1º Los dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado.

2º La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas.

3º Las garantías constituidas a favor de los créditos de derecho público y a favor del Fondo de Garantía Salarial en los acuerdos o convenios de recuperación previstos en su normativa específica.

4. Cuando se trate de actos no comprendidos en los dos supuestos previstos en el apartado anterior, el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria.

5. En ningún caso podrán ser objeto de rescisión:1º los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales. 2º Los actos comprendidos en el ámbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados, y 3º las garantías constituidas a favor de los créditos de Derecho Público y a favor del FOGASA en los acuerdos o convenios de recuperación previstos en su normativa específica

6. El ejercicio de las acciones rescisorias no impedirá el de otras acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a Derecho, las cuales podrán ejercitarse ante el Juez del concurso, conforme a las normas de legitimación y procedimiento que para aquéllas contiene el artículo 72.'

De los supuestos contemplados en el artículo transcrito que regula las acciones rescisorias concursales se desprende que el perjuicio para la masa activa puede venir dado tanto por aquellos actos que suponen su disminución ( en cuanto implican que los acreedores vean reducidas sus posibilidades de cobro de los créditos) como aquellos que conllevan un trato privilegiado para determinados acreedores con alteración de las preferencias legalmente dispuestas e inobservancia del principio de igualdad de trato que gobierna el concurso (uno de los casos más paradigmáticos es el contemplado expresamente en la Ley de extinción de obligaciones de vencimiento posterior a la declaración de concurso). Se trata del concepto amplio de perjuicio rechazado parte de la doctrina que, sin embargo, es el acogido por nuestros Tribunales, pudiendo citarse al respecto la SAP Barcelona, S.15, de 11 de junio de 2007 , cuando señala que acoge también aquellos casos en los que 'el acto impugnado impide, disminuye o dificulta la satisfacción colectiva del resto de los acreedores, alterándose injustificadamente las preferencias de cobro'. En el mismo sentido, Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, S.28, de 19 de diciembre de 2008 .

CUARTO:La actual regulación a diferencia de la anterior no exige fraude en la conducta del deudor, sino que basta el perjuicio, aunque la concurrencia o no de la mala fe desplegará distintos efectos a la hora de la ineficacia del acto o contrato. El problema viene dado por la determinación del perjuicio, es decir, por saber cuándo un determinado acto es perjudicial para la masa.

En este sentido se ha venido manteniendo que el acto será perjudicial cuando se demuestre que si no se hubiere producido la masa activa tendría un mayor valor, no siendo necesario, por otro lado, que exista relación de causalidad entre el acto y la situación de insolvencia, bastando por ello, con que haya disminuido el patrimonio. Para poder precisar el perjuicio se debe acudir a la finalidad de la normativa concursal, normativa que en última instancia responde a la satisfacción de los intereses de los acreedores (párrafo 4º apartado II de la exposición de motivos de la LC).

En este sentido podemos decir que se trata de acciones destinadas a proteger a todos los acreedores concursales para la satisfacción de los créditos, por lo que el principio de igualdad de trato o paridad va a inspirar el concepto de perjuicio. Esto supone que mediante el acto concreto el tercero no se haya visto favorecido injustificadamente respecto al resto de acreedores; además el acto no puede impedir, disminuir o dificultar la satisfacción colectiva. Por otro lado, para la determinación del perjuicio se debe acudir a criterios económicos, lo que conlleva que no se ha de examinar si existe o no un desequilibrio contractual en las prestaciones, sino si objetivamente el acto implica una disminución patrimonial desde el punto de vista económico en el momento en que se realiza la operación.

Para facilitar la labor el legislador ha establecido una serie de presunciones, algunas iuris et de iure y otras iuris tantum que aparecen previstas en el artículo 71.2 y 3 de la ley , pero para los demás supuestos es necesario que el actor acredite la concurrencia del perjuicio.

QUINTO:Aplicando la doctrina expuesta al caso enjuiciado, no se discute la constitución del contrato de crédito con garantía hipotecaria suscrito entre CAIXABANK y las Mercantiles ARENISCAS DE LOS PINARES BURGOS SORIA, S.L. y la Concursada. Cuenta de Crédito por importe inicial de 490.000 Euros. Para garantizar la devolución de la cantidad concedida, se constituyó hipoteca a favor de la Entidad Financiera, sobre las citadas veintiocho plazas de garaje sitas en la Avenida de Cantabria nº 26 de Burgos. La tasación de los bienes se fijó en la suma de 613.404,68 Euros.

Con independencia de la hipoteca D. Braulio y Dª. Gabriela y la Sociedad Concursada, como fiadores, garantizaban especialmente el cumplimiento de las obligaciones dimanadas de la constitución de la hipoteca, con el afianzamiento que, solidariamente con los deudores principales, con renuncia expresa a los beneficios de excusión y división.

También es preciso señalar la especial vinculación o relación existente entre las Sociedades JOVILMA y ARENISCAS DE LOS PINARES, de tal forma que la Administración Concursal en su Informe Provisional consideró a ésta segunda como una sociedad especialmente relacionada con la Concursada, por dicho motivo, subordinó el único crédito de la misma por la suma de 1.500 Euros, esta especial relación o vinculación proviene por compartir accionistas y administradores

La Administración Concursal considera que nos encontramos en presencia de un acto de disposición a título gratuito, previsto y regulado en el art.71.2 de la LC . Dicho precepto señala que el perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuese posterior a la declaración de concurso.

SEXTO:Teniendo en cuenta tales hechos probados, nos encontramos en presencia de un otorgamiento de una garantía real sobre activo propio para asegurar una duda ajena, en este caso de la sociedad concursada.

Se enmarca así en el ámbito de las garantías contextuales intragrupo. Sobre ello contamos ya con doctrina consolidada por el Tribunal Supremo.

Cierto es que originariamente el Alto Tribunal advertía la posible gratuidad de las garantías otorgadas a favor del grupo: 'La presunción se extiende a todos los actos de mera liberalidad relativos a bienes que debieran formar parte de la masa del concurso, incluyendo el supuesto paradigmático de constitución de garantías para asegurar el cumplimiento de obligaciones de tercero, que existirá como mera liberalidad siempre que el garante no reciba del deudor o acreedor una contraprestación y no responda a alguna justificación' STS 13/12/2010 .

En otra sentencia posterior, de 8 de noviembre de 2012, se advertía que estas operaciones suponen al fin y al cabo negocios jurídicos, contratos, vinculados que exigen, para analizar la existencia del perjuicio, evaluar el marco en el que se desarrolla la operación en su conjunto: Ánimo de lucro, actuación coordinada, interés común. 'el ánimo de lucro característico de las sociedades con objeto mercantil demuestra que en las garantías prestadas a favor de terceros por las mismas suele hallarse latente un interés económico claramente identificable, lo que ha llevado a un sector de la doctrina y a alguna decisión de los tribunales a prescindir de su examen aislado del contexto en el que se desarrolla y a dar a la garantía el trato adecuado a la operación en su conjunto, ....

29. Por otro lado, el fenómeno de la actuación coordinada de los grupos societarios -no necesariamente tributarios de cuentas anuales e informe de gestión consolidables y sin necesidad de que concurran relaciones de dominio ni los requisitos que justificarían el levantamiento del velo-, hace que las llamadas garantías contextuales prestadas a favor de sociedades del mismo grupo, como regla, deban entenderse como 'operaciones de grupo' en las que la existencia o no de perjuicio debe valorarse en tal marco.'.

Sin duda, las recientes sentencias de 30 de abril y 21 de julio de 2014 son las que han marcado definitivamente la pauta a seguir en orden a valorar el perjuicio en el marco de las operaciones intragrupo, en especial en los casos como el presente.

La sentencia TS, sección 1, del 30 de abril de 2014 , examinaba el supuesto de una garantía hipotecaria prestada simultáneamente a la concesión del crédito por una filial a favor de otra filial del mismo grupo. Se concluía entonces que, 'salvo prueba en contrario la garantía coetánea o contextual con la concesión del crédito se entenderá una prestación correspectiva al otorgamiento de éste, y por tanto onerosa'.' En la sentencia núm. 487/2013, de 10 de julio, afirmamos que en la distinción entre 'actos de disposición a título gratuito' ( art. 71.2 de la Ley Concursal ) y 'actos dispositivos a título oneroso' ( art. 71.3.1º de la Ley Concursal ) que se hace en la regulación de las acciones de reintegración de la Ley Concursal ha de entenderse que se incluyen en la segunda categoría de actos los desplazamientos patrimoniales que no puedan incluirse en la primera. No existe a estos efectos un 'tertium genus', un tercer género a mitad de camino entre una y otra categoría.

La garantía a favor de tercero se constituye a título oneroso cuando el acreedor, como equivalencia de la garantía prestada, se obliga a una determinada prestación a favor del garante o del deudor principal, que si resulta incumplida permitirá al garante liberarse de su obligación de garantía. Salvo prueba en contrario, la constitución de la garantía coetánea o contextual con el nacimiento del crédito garantizado se entenderá correspectiva a la concesión de este, y por tanto onerosa, pues el acreedor concede el crédito en vista de la existencia de la garantía, es decir, recibe como correspectivo conjunto de su crédito la promesa de pago del deudor y la garantía del tercero.'.

Por lo tanto y teniendo en cuenta esta reciente Jurisprudencia del TS es procedente rechazar el sustento del perjuicio en la presunción iuris et de ire de gratuidad de la operación. Al no admitirse la presunción iuris et de iure de perjuicio por gratuidad, es necesario entrar a examinar la existencia o no de perjuicio.

La evaluación de la existencia de tal perjuicio se centra en la falta de acreditación de un beneficio directo o indirecto para la concursada, en el gravamen de una serie de inmuebles de su propiedad y en la mejora de la posición del acreedor, que lo era como ordinario al otorgarse fianza solidaria en el mismo acto.

En resumen, el elemento del perjuicio ha sido objeto de discusión como elemento esencial para que prospere la acción rescisoria definido en el apartado primero del art. 71 LC .

Tal y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2014 : '1.- El demandante que ejercita la acción rescisoria concursal queda relevado de la carga de la prueba del perjuicio patrimonial tanto si se considera gratuito el acto cuya rescisión se pide como si se considera de carácter oneroso cuando ha sido realizado con una persona especialmente relacionada con el deudor concursado. La única diferencia es que mientras que en el primer caso no cabría prueba en contrario, en el segundo sí cabría. Pero, en uno y otro caso, no podría objetarse que se hubiera relevado al demandante de la carga de la prueba del perjuicio patrimonial.

2.- Sería por tanto intrascendente si, tal como denuncia la recurrente, se hubiera rescindido la hipoteca sin que se hubiera practicado prueba sobre el perjuicio patrimonial sufrido por la concursada, puesto que tanto en uno como en otro caso el perjuicio se presumiría, en un caso 'iuris et de iure' [del derecho y de derecho, es decir, no susceptible de prueba en contrario], y en el otro 'iuris tantum' [solo del derecho, es decir, susceptible de prueba en contrario].

En el caso enjuiciado, ha quedado acreditada la existencia de perjuicio consistente en el hecho de haber gravado con una hipoteca las veintiocho plazas de garaje, propiedad de la Mercantil Concursada, sitas en el edificio situado en la Avenida de Cantabria nº 26 de Burgos, para garantizar una deuda ajena. Este perjuicio es claro por el hecho de que la Concursada no ha recibido atribución ni beneficio patrimonial alguno en el negocio respecto del que ha constituido la garantía hipotecaria, por lo que no sería preciso acudir al juego de la presunción para establecer la existencia de perjuicio. Habiendo recibido el dinero la Sociedad ARENISCAS DE LOS PINARES BURGOS SORIA, S.L. No lo ha recibido 'el grupo', que carece de personalidad como tal, ni la concursada, que se limitó a hipotecar tales bienes inmuebles, considerándose probado que la concursada no recibió contraprestación alguna.

Por otra parte, sería un contrasentido que la misma circunstancia que sirve de fundamento a la presunción 'iuris tantum' de perjuicio, como es el carácter 'intragrupo' de la garantía prestada, sea la que excluya la existencia de perjuicio por entender que el mero interés de grupo lo excluye.

Circunstancias que determinan la estimación del Incidente Concursal y la ineficacia del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito en fecha 25 de octubre de 2.011

SEPTIMO:En cuanto a las costas. Sobre este punto el artículo 196.2 LCon se remite a la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al respecto, el artículo 394.1 LECiv recoge el principio objetivo de vencimiento salvo que sobre la cuestión existieren serias dudas de hecho o de derecho. Consideramos que la cuestión controvertida en el presente incidente es de aquellas sobre las que, se pueden suscitar serias dudas de derecho, por lo que no se hará especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando como estimo la Demanda Incidental promovida por la Administración Concursal de la Mercantil 'JOVILMA CONSTRUCCIONES, S.L.', debo declarar y declaro que la garantía otorgada por la Concursada, hipotecando sus bienes y constituyéndose como avalista, por la cual garantiza especialmente el cumplimiento de las obligaciones dimanadas de la Escritura de fecha 25 de octubre de 2011, es perjudicial para la masa activa de la Concursada, debiendo declarar y declaro, en consecuencia, la ineficacia de tales garantías, así como la eliminación de la Lista de Acreedores de JOVILMA de los créditos, derivados del afianzamiento, detallados en el Hecho Primero del Incidente Concursal, debiendo condenar y condeno a las Mercantiles CAIXABANK, ARENISCAS DE LOS PINARES BURGOS SORIA Y JOVILMA CONSTRUCCIONES, a estar y pasar por tal declaración, asimismo debo condenar y condeno a la Sociedad 'CAIXABANK, S.A.' a levantar las inscripciones de la escritura hipotecaria efectuadas sobre las veintiocho plazas de garaje propiedad de la Concursada, sitas en el edificio sito en la Parcela R1.A del Area de Transformación y denominada 'FLEX', hoy Avenida de Cantabria nº 26 de Burgos, expidiéndose los correspondientes mandamientos dirigidos al Registro Mercantil y encargándose a la citada Entidad Bancaria de su diligenciado, en cuanto a las costas causadas no ha lugar a imponerlas a ninguna de las partes litigantes.

Líbrese testimonio de esta Sentencia que se unirá a los presentes autos quedando el original en el libro de Sentencias de este Juzgado.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Apelación, en el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de la presente Resolución.

Así por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la presente sentencia por el Sr. Juez que la dictó hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.