Sentencia Civil Nº 332/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 388/2016 de 28 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0169978

Recurso de Apelación 388/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1460/2014

APELANTE:PROYECTUM SPORT TEAM SL

PROCURADOR Dña. NOEL ALAIN DE DORREMOCHEA GUIOT

APELADO:D. Jesús Luis

PROCURADOR D. VICTORIO VENTURINI MEDINA

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En Madrid, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis.

Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles sobre procedimiento Ordinario 1460/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid, en los que aparece como parte apelante PROYECTUM SPORT TEAM, S.L., representada por el Procurador D. NOEL DE DORREMOCHEA GUIOT y defendida por el Letrado D. PABLO ALBERT ALBERT y como parte apelada D. Jesús Luis ., representado por el Procurador D. VICTORIO VENTURINI MEDINA y defendido por el Letrado D. ORLANDO CÁRDENAS PERDOMO, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23/11/2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 47 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 23/11/2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Marta de Teresa Págola, en representación de D. Jesús Luis , debo condenar y condeno a la mercantil 'Proyectum Sport Team S.L.' al pago de la suma de 152.847 USS, o su equivalente en euros, aplicando la tasa de cambio de 1,00 dólar por cada 1,40 euros pactada por las partes, junto con los intereses legales devengados por el importe adeudado en concepto de inversión y beneficios, computados desde el 31 de octubre de 2011, hasta el íntegro pago de la deuda, o su equivalente en euros, aplicando la tasa de cambio referida, y al abono de las costas del procedimiento'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada PROYECTUM SPORT TEAM, S.L al que se opuso la parte apelada D. Jesús Luis , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 14 de septiembre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-El debate

Los litigantes firmaron un contrato de cuentas participación en el que el actor invertía USD 350.000 en el Proyecto Minigols Selección Española y su participación en el 50% en las pérdidas y ganancias liquidables por la diferencia entre: ingresos derivados de las ventas y de otros asociados a la explotación del Proyecto (publicidad, royalties y similares etc.) y todos los costes necesarios para la gestión desde la puesta en marcha de Proyecto (licencias, compras, alquileres, salarios, almacenes, seguros, suministros etc.) aun cuando fueran anteriores a la firma del contrato, fijándose la terminación del contrato el 28-2-2011.

Fruto del contrato, el actor reclama USD 152.847, resto impagado de los beneficios generados por su participación.

El demandado se opuso alegando que la cantidad reclamada en este procedimiento no responde a lo acordado, ya que el negocio no dio beneficios sino pérdidas por lo que no es posible atribuir a los actores el 44, 27% de rentabilidad reclamada.

En su opinión, la pericial a su instancia, acredita pérdidas por importe de 240.161,45€., aunque los responsables de Proyectum Sport de buena fe, ante las presiones del actor, y en su voluntad de agradecer la confianza depositada en el negocio, asumieron, según resulta de la prueba el 'compromiso por agradecimiento' de devolver una inversión y beneficios inexistentes.

Sobre ese compromiso, el demandado pagó al actor USD 352.098 (documento Nº10 demanda) cubriendo el importe íntegro del principal de la inversión.

SEGUNDO.-Recurso del demandado.

Contra dicha resolución se alza el demandado, oponiendo los motivos que reproducimos en esencia, dejando de lado la alegación previa dedicada a cuestiones generales, y la primera que se ocupa de los antecedentes de hecho.

SEGUNDA.- INCORRECTA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA: LAS PÉRDIDAS DEL PROYECTO MINIGOLS SELECCIÓN ESPAÑOLA COMUNICADAS AL ACTOR.

A. CONTEXTO EN EL QUE PROYECTUM SPORT ASUMIÓ LA DEVOLUCION DE UNOS BENEFICIOS INEXISTENTES. LA COMUNICACIÓN DE LOS RESULTADOS DEL PROYECTO A LOS ACTORES.

En su sentencia el Tribunal 'a quo' señala a este respecto:

'se obligó a devolver la participación más el 50% de los beneficios producidos por la comercialización de los 'Minigols' en el momento del contrato, cuando efectivamente todavía podía hablarse únicamente que de expectativas de negocio, sino que mantuvo su compromiso de pago, e informó de la producción de beneficios, durante los años 2011, 2012, 2013 y 2014, ya concluido el período de vigencia del contrato.Como se ha indicado ya el 28 de noviembre de 2011 D. Domingo comunicó a D. Jesús Luis que el proyecto había generado un beneficio del 44,27%, y el 12 de noviembre de 2013 reconoció que quedaban pendientes de abonar a D. Jesús Luis 152.887 USD; incluso ofreció el pago en bolívares (que con toda lógica el actor rechazó). Difícilmente puede sostener la demandada que todas estas manifestaciones obedecían a lo que denomina un 'compromiso moral', y que fueron realizadas bajo presión; el tono de los mails no se compadece con esta afirmación.

En ningún momento indicó la demandada al actor la existencia de pérdidas en el proyecto.

Muy al contrario de lo pretendido en la sentencia, las comunicaciones entre las partes aportadas al procedimiento acreditan lo contrario:

El documento Nº1 de la demanda informa de una estimación para el periodo abril 2010-febrero 2011) de tres posibles escenarios: optimista, intermedio y pesimista en los que la rentabilidad anuales de los inversionistas (tasa anual) oscila entre un 204% y un -0,4%.

El documento Nº5 de la demanda se refiere a los problemas surgidos en los inicios del Proyecto 'inconvenientes que se nos presentaron en la primera etapa de comercialización debido a la mala experiencias con la empresa distribuidora con que operábamos en aquel entonces, lo que repercutió de forma directa en nuestras ventas retal!'

En este email se alude a meras 'estimaciones' o 'expectativas de ventas' en los siguientes términos:

La rentabilidad de Inversionistas a 31 de marzo de 2010 se estima en ese documento en 21,3%. La rentabilidad de Inversionistas '(estimado) 6 meses adicionales al convenio original' se estima en ese documento en 44%.

La razón de dichas estimaciones radica en el modelo de negocio de Proyectum Sport: como se acreditó en el acto del juicio y se ha reconocido por las partes, los distribuidores de Proyectum Sport trabajaban como depositarios de las 'figuritas Minigols' de manera que en el momento en que mi mandante hacia entrega al distribuidor de los productos para su puesta a la venta en el mercado, Proyectum Sport emitía a estos distribuidores una factura inicial y, posteriormente, notas abonos, una vez terminada la campaña, por el producto no vendido.

En efecto, dichas estimaciones de Proyectum Sport se basaban exclusivamente en las facturas emitidas con motivo de la puesta a disposición de 'Trecedis'y 'Mk Dreams' (sus distribuidores) del producto en la confianza de que la distribución final en el mercado del producto fuese exitosa.

Sin embargo, como veremos a continuación, la mayor parte del producto puesto en el mercado finalmente no fue vendido confirmando que las 'estimaciones' iniciales de ventas nunca se cumplieron.

El documento Nº6 de la demanda: es un email de 14 de diciembre de 2010 en el que Proyectum Sport se refiere:

A los problemas surgidos durante el Proyecto:

'Las complicaciones se han basado fundamentalmente en el flujo de caja (no hay bancos que financien operaciones y los clientes no pagan a tiempo) y en problemas con el distribuidor (...) Lo complicado aquí ha sido y sigue siendo, financiar la operación ya que el negocio total implica una inversión de aproximadamente un millón de euros (solo en producción), casa que ha sido difícil, pero hemos ido paleando personalmente y sin ayuda de los bancos (nadie presta ni adelanta nada aquí hoy en día), a fin de no perder el negocio.'

A beneficios, rentabilidad y ventas del Proyecto en términos de 'expectativas' pero sin confirmar a dicha fecha:

'habrá beneficios y rentabilidad (...) Ahora, el nivel de beneficio y rentabilidad lo va a determinar la cifra final de ventas que arroje el mercado retail, cosa que seguimos solicitando cada vez en un tono más severo y agresivo con nuestro distribuidor, quien no termina de aclarar el tema. (.4 Espero que arrancando el año estemos en disposición de hacerles llegar el reporte detallado'

El documento Nº7 de la demanda: es un email de 1 diciembre de 2011 en el que se menciona un rendimiento de 44,27% sobre inversión si bien se reconoce que las ventas del Proyecto no están cobradas y que el proyecto no está cerrado.

'su capital, estaba previsto fuera liquidado la primera semana de noviembre, con el margen de error, para bien o para mal (un poco antes o un poco después) que determinara nuestro proceso de cobranza de las ventas asociadas a ese proyecto (...) la situación económica en España es complicadísima, raya en lo desesperante para nosotros, y estamos de cabeza intentando recoger el cash y cerrar el proyecto formalmente con la liquidación de ustedes, pero se está demorando más de lo previsto'

Pese a lo anterior, y sin estar liquidado el Proyecto se asume una suerte de compromiso por agradecimiento de devolución incluso utilizando dinero de otros Proyectos:

'Aun así, QUEREMOS QUE TENGAN LA TRANQUILIDAD ABSOLUTA DE QUE ESE COMPROMISO CON USTEDES LO VAMOS A HONRAR INTEGRAMENTE Y ESPERAMOS QUE PROXIMAMENTE (porfa, transmíteles esto a tu papá y a Nemesio ) y que incluso tenemos planificado utilizar dinero de cualquier proyecto que se cobre antes (hay varios en esa situación) para liquidarles a ustedes' (...) solo decirles que estamos súper presionados por esto ya que la situación en España está lenta y complicada. Dejarles claro que lamentamos muchísimo el retraso (no estaba en nuestros planes y no nos beneficia nada), pero que sepan que estamos buscando fórmulas para minimizar las consecuencias del retraso'

El documento Nº8 de la demanda:es un email de 1 de abril de 2014 en el que se confirma que el compromiso de devolución nada tiene que ver con beneficios del proyecto y que el proyecto dio pérdidas:

' Imanol y yo perdimos un dineral con este proyecto y que eso ha hecho inmensamente difícil poder, aparte de mantenerle los beneficios a nuestros inversionistas (obviando los perdidas, de lo cual sinceramente a veces me arrepiento mucho), pagar en menos tiempo del que hemos necesitado (...) se les mantuvo su beneficio (sic) de 44% sobre su inversión (...) quiero que tengas claro que Imanol y yo somos absolutamente honestos y generosos y hemos movido cielo y tierra para mantenerles los beneficios que nosotros no tuvimos. No tienes idea de las que hemos pasado ni de lo duros que han sido estos años. Tampoco espero que la tengas, pero sí que tengas la certeza de que perdimos mucho dinero lamentablemente y de que si no pagamos a tiempo fue porque no hemos tenido el dinero para hacerlo. Al contrario, hemos hecho malabares con lo que hemos tenido para mantener la empresa a flote y poder así más tarde, pero seguro, honrar nuestros compromisos con ustedes a la vez que mantener nuestro proyecto y sueños vivos'.

El documento Nº 9 de la demanda: es un email de 22 de diciembre de 2011 en el que nuevamente se asume el compromiso de devolución de buena fe y a los incobrables y pérdidas del Proyecto:

'brindarte la tranquilidad de nuestro absoluto compromiso de que todos cobraran absolutamente cada céntimo de sus liquidaciones (inversión y rendimiento) solo que necesitamos un poco de paciencia puesto que esto es parte del propio proyecto y escapa totalmente de nuestras manos. Lo cierto es que incluso en el supuesto (espero que negado) de que no cobráramos parte de lo pendiente referido a nuestro negocio común, nosotros honraremos nuestro compromiso con ustedes al 100%, asumiendo las posibles pérdidas por incobrables. De hecho, tenemos previsto que la que vaya entrando proveniente de negocios distintos al suyos se lo iremos liquidando a ustedes. Aparte, incluso estamos solicitando un crédito para, si sale éste antes de que caigan los cuentas por cobrar, poder acelerar el pago a ustedes lo más posible'

El documento Nº14 de la demanda :incluye un email de 28 de febrero de 2012 en el que se califica el compromiso como 'moral' y 'pase lo que pase' al margen de lo pactado en contrato:

'tenemos un compromiso moral de honrar el acuerdo 'pase lo que pase' y eso lo he reiterado en cada ocasión en la que me he dirigido a Jesús Luis hijo 'por escrito' (...) Seriamos incapaces de no honrar el compromiso, pero necesitamos una mano con la paciencia (sé que la muestran siempre) porque esto son imponderables del negocio que en todo caso no afectaran a su inversión aunque si afecte o nuestro patrimonio. Imanol y yo convinimos siempre que si algo no se cobraba de nuestro proyecto, nunca los afectaríamos a ustedes en ningún caso, pero necesitamos tiempo para resolver algo que no depende de nosotros (...) NO QUIERO QUE NINGUNO SE PREOCUPE EN LO ABSOLUTO, SUFICIENTE CON LA PRESION QUE TENEMOS NOSOTROS'

El documento Nº14 de la demanda: incluye un email de 27 de abril de 2013 en el que se refiere el compromiso en un contexto 'moral y ético' y se acredita que el principal devuelto se hizo a costa de otros proyectos ajenos al contrato de cuenta en participación firmado entre las partes:

'A lo largo de todos estos meses hemos hecho un esfuerzo inmenso, titánico, para acreditarles todo los fondos que hemos podido, muy a pesar de la complicadísima situación que atraviesa nuestra empresa. Esto, puesto que prometimos y acordamos mantener sus beneficios en el proyecto, pero aun así, debemos reconocer que la coyuntura ha sido muchísimo más dura de lo esperado y el tiempo ha pasado sin que, por mayor disposición que hemos tenido, máxima, créeme, hayamos podido a lo fecha de hoy finiquitar finalmente el saldo pendiente.

A la fecha, hemos logrado con inmenso esfuerzo destinar dinero propio para cumplir con el mencionado compromiso, a costa de nuestra pérdida (...) Entendemos absolutamente lo exasperante que debe resultar para ustedes nuestro incumplimiento, a la vez que es devastadora mente frustrante para nosotros ver como vez tras vez nuestra palabra queda en entredicho en detrimento de ustedes. Esto, nos lleva a escribirte con absoluta honestidad, sinceridad y transparencia, y decirte que nuestro compromiso está intacto, que cobrarán hasta el último céntimo e intereses puesto que nuestra moral y ética no nos permite que sea distinto, y que insistimos coda día en hacer efectivas las cuentas que tenemos por cobrar en nombre de ustedes a fin de dejar finalmente atrás esta desagradable y amarga situación (...)

Fuimos víctimas de una coyuntura durísima que hemos querido, antes que todo, no afectara 'en ningún caso su capital ni sus beneficios, y así será'. Aun así, lamentamos profundamente que una situación inevitable genere la impresión que ha generado de nosotros en ustedes, dañando seriamente nuestra reputación sin que podamos hacer nada, pero evidentemente lo asumimos y lo respetamos porque lo entendemos plenamente. Sé que es difícil de entender, pero es la única realidad, de verdad.'

El documento Nº14 de la demanda: incluye un email de 12 de septiembre de 2013 en el que se refleja que los compromisos asumidos lo fueron siempre y en todo caso guiados por un sentimiento de gratitud hacia un inversor que colaboró con el proyecto en sus inicios: 'Lamentablemente, la pérdida por incobrables en este caso asciende a más de 500 mil dólares y ha sido para nosotros súper cuesta arriba resolverlo con ingresos provenientes de otros de nuestros proyectos. Aun así, insistimos en que estamos absolutamente abocados a ello y promoviendo el negocio al máximo, aprovechando este año previo al Mundial, para poder finiquitarles el pago pendiente de los beneficios lo antes posible (..) al no recibir lo que esperamos de nuestros deudores en el momento convenido, se nos ha imposibilitado cumplir con el plan de pagos de forma efectiva (...) Habiendo hecho honora la devolución de la inversión (capital) a la fecha, no vamos bajo ningún respecto a no cumplir con la alícuota referida a los beneficios, eso no lo dudes (...).

Te aseguro que con Jesús Luis hijo y padre no podemos más que estar tremendamente agradecidos, por lo cual, no hay manera de que no respondamos en proporción y consecuencia con ellos.'

A la vista de lo anterior cabe concluir que de las comunicaciones cruzadas entre las partes a que se refiere la sentencia se desprende:

Que el compromiso de devolución de rendimiento de un 44% tiene como punto de partida meras expectativas sin una liquidación una vez cerrado el Proyecto que las soporte.

Que en un momento determinado los responsables de Proyectum Sport asumieron un compromiso moral bajo presión y de buena fe -guiados por una sensación de gratitud ante un inversionista por haber confiado en su Proyecto.

Que en ningún momento Proyectum Sport informó de la existencia de beneficios ciertos del Proyecto sino de pérdidas y de que, asumido un compromiso de gratitud frente a los inversores, este sería cumplido empleando incluso recursos de otros proyectos.

De hecho las periciales aportadas por las partes y el documento Nº10 de la demanda prueban que los pagos a don Jesús Luis no se hicieron por la demandada Proyectum Sport Tearn sino por la sociedad Proyectum Sport International.

A meros efectos dialecticos, difícilmente cabe sostener que la actuación de una empresa que asume -bajo buena fe y sentimiento de gratitud y sin considerar lo pactado contractualmente un compromiso de devolución de 454.985 USD pueda 'rozar algún tipo penal' en términos señalados en la sentencia ahora recurrida, máxime cuando, a costa del dinero proveniente de otros Proyectos ha procedido a la devolución de 352.092 USD manifestando precisamente que la existencia de pérdidas (comunicadas al Sr. Jesús Luis ) del Proyecto al que se asoció el contrato de cuenta en participación le impedía el pago del resto.

B. EL COMPROMISO DE DEVOLUCIÓN A DON Jesús Luis NO TIENE BASE NINGUNA Y LA ESTIMACION DE LA DEMANDA CONLLEVARIA UN ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA DEL ACTOR.

Los derechos y obligaciones de actor y demandada que son objeto de este procedimiento han de regirse porque así lo pactaron las partes por lo establecido en el contrato de Cuenta de Participación vinculado exclusivamente al Proyecto Minigols Selección Española que de hecho fundamenta la demanda.

Según prevé el artículo 239 Código de Comercio y ss . Y sentencias al respecto citadas en la demanda y a las que nos remitimos a todos los efectos oportunos, a través del contrato de cuenta en participación el participe/inversionista contribuye con un capital y previa liquidación y rendición de cuentas participa de las ganancias o pérdidas de un determinado proyecto.

Según señala la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 52, en su Sentencia de 26 Jul. 2010, rec. 447/2010 , N19 de Sentencia: 493/2010 (LA LEY 187574/2010):

'Las 'cuentas en participación' reguladas en los art. 239 a 243 C.com ., constituyen una fórmula asociativa que busca el reparto del éxito o fracaso del negocio o empresa de uno de ellos, denominado gestor. No se crea un patrimonio común, a diferencia de lo sociedad irregular, sino que hay un derecho a las ganancias en la proporción que se establezca, previa liquidación y rendición de cuentas'.

En este caso, nunca se garantizó una rentabilidad cierta al actor sino que se pactó de común acuerdo, que en un fecha determinada (inicialmente 28 de febrero de 2011), previa liquidación del resultado del proyecto, el Sr. Jesús Luis recibiría su aportación más 50% de los beneficios o menos el 50% de las pérdidas dependiendo del resultado del Proyecto.

Y estos términos en que se firmó entre las partes el Contrato no pueden verse sustituidos sin más, y sin liquidación ni rendición de cuentas y pese a las pérdidas habidas, por una suerte de compromiso moral asumido en un momento determinado por un responsable de Proyectum Sport bajo presión y de buena fe, guiado por una sensación de gratitud ante un inversionista por haber confiado en su proyecto como ha sido el caso.

C. LA PRUEBA PERICIAL (TANTO DE PROYECTUM COMO DE LA PARTE ACTORA) PRACTICADA EN AUTOS ACREDITA QUE EL PROYECTO NO DIO BENEFICIOS SINO PÉRDIDAS.

La realidad es que no existe una liquidación formal del proyecto ni informes periódicos sobre su evolución que acrediten la existencia de beneficios ciertos.

Y no existe porque como se desprende de las comunicaciones entre las partes mi mandante mantuvo informado del resultado del Proyecto al actor cuando este así se lo requería y en todo momento se puso a su disposición para facilitarle la información que considerase oportuna.

Doc. 6 demanda (email 14 diciembre 2010): 'saben que me pueden escribir o llamar cuando quieran o cuando necesiten saber más sobre el panorama, lo entiendo y les atenderé siempre con máximo disposición (...) PD: llamé a Adolfina y le dejé mensaje poniéndome a la orden de tu parte para lo que necesitara y cuadrar para vernos. Te cuento cuando me conteste'.

Doc. 14 demanda (email 28 febrero 2012): POR FAVOR NO DUDES NUNCA EN LLAMARME O ESCRIBIRME CUANDO NECESITES SABER ALGO QUE TE DE TRANQUILIDAD. (...) Cuando necesites hablar personalmente, puedes llamarme con entera confianza (abajo mis teléfonos), estaré siempre absolutamente disponible'.

El actor es consciente de los resultados, pérdidas, del Proyecto y por ese motivo jamás reclamó a mi mandante tales informes/liquidación y por eso tampoco se solicita en este procedimiento la declaración de incumplimiento del contrato en ese punto. Le era más beneficioso el 'compromiso de gratitud' asumido de buena fe y en una situación no contenciosa por mi mandante.

Por tanto, como se estableció en los hechos controvertidos, este procedimiento tiene por objeto la liquidación del Proyecto Minigols Selección Española y de la cuenta en participación del Sr. Jesús Luis vinculada exclusivamente a este Proyecto y la determinación de si ese concreto Proyecto Minigols Selección Española dio o no beneficios y, en su caso, de acreditarse que el Proyecto dio pérdidas, si cabe reconocer al Sr. Jesús Luis la cantidad aquí reclamada sobre otra base distinta al margen de lo pactado entre las partes.

C.1.LA PERICIAL DE GPARTNERS SE HA ACREDITADO EXHAUSTIVA Y MINUCIOSA. FALTA DE MOTIVACIÓN DE LASENTENCIA.

La pericial emitida por la entidad GPartners y aportada por esta parte mediante escrito presentado el día 5 de mayo de 2015, concluye, en la línea de las informaciones remitidas por los responsables de Proyectum Sport al actor, que el Proyecto Minigols dio pérdidas por importe de 240.161,45€.

La sentencia ahora recurrida señala en relación con la pericial emitida por GPartners:

'Se limita a aportar un informe pericial cuyas conclusiones no pueden tenerse en cuento porque la metodología de trabajo del perito es irregular, prescinde de documentos esenciales, no aporta documentos que dice haber visto, realiza afirmaciones sin soporte probatorio alguno. Los resultados de la pericial no pueden en modo alguno desvirtuar lo que resulta de las comunicaciones entre las partes: que la demandada informó en todo momento al actor de la existencia de beneficios, que llegó a pagar parte de la suma adeudada, que demoró durante varios años la liquidación del contrato, y que reconoció expresamente adeudar la suma ahora reclamada.'

Sin considerar que, como ya hemos acreditado en el apartado anterior, de las comunicaciones entre las partes no resulta que Proyectum Sport comunicara 'en todo momento al actor de la existencia de beneficios' sino todo lo contrario, la sentencia en cuanto a las manifestaciones respecto a la pericial de GPartners adolece de una absoluta falta de motivación que causa indefensión a este parte. Cómo ya se ha puesto de manifiesto anteriormente no se menciona ni justifica:

¿Por qué motivo la metodología de trabajo del perito es irregular?

¿De qué documentos esenciales habría prescindido a la hora de emitir su informe?

¿Qué documentos vistos no habrían sido aportados?

¿Qué afirmaciones del perito carecen de soporte probatorio alguno?

No cabe duda de que aseveraciones de tal gravedad requerirían una mínima justificación que no existe en la sentencia y que impide el derecho de defensa de esta parte.

Como acreditaremos a continuación:

La pericial de Gpartners responde a una metodología de trabajo acorde al objeto de la pericial y según la práctica habitual empleada en la emisión de informes como el que nos ocupa.

En modo alguno se ha prescindido de ningún documento esencial para la emisión del informe.

Únicamente se han aportado al informe aquellos documentos relativos al Proyecto Minigols Selección Española que fue aquel al que estaba vinculado el contrato de cuenta en participación y cuyo resultado era objeto del informe.

En este punto recordamos que el Proyecto Minigols Selección Española objeto del informe no era el único Proyecto desarrollado por la sociedad durante los años 2010 y 2011; con dicho proyecto coexistieron otros, como por ejemplo el Proyecto RM-BCN que no estaban vinculados al contrato de participación en cuenta del Sr. Jesús Luis que quedó ligado exclusivamente al resultado del Proyecto Minigols Selección Española. Por tanto los costes e ingresos de dichos 'otros' Proyectos quedaban fuera de la liquidación del Proyecto Minigols Selección Española.

Como recoge el perito de GPartners en su informe y resulta razonable, al informe del perito se adjunta la documentación relativa al Proyecto Minigols Selección Española y no aquella información que, si bien ha sido analizada para descartar su pertenencia al proyecto, nada tenía que ver con el Proyecto del que se debía calcular el resultado. Lo contrario habría obligado al perito-sin lógica ninguna- a aportar TODA la contabilidad de Proyectum Sport de los años 2010 y 2011.

Máxime cuando no puede olvidarse que el informe de Gpartners se aportó antes de la audiencia previa y que en dicho acto la contraparte tuvo la oportunidad de solicitar toda aquella documentación que consideró oportuna su propio perito para la emisión de un contra-informe y que, de hecho, fue exclusivamente la siguiente:

3. Exhibición de documentos. Al amparo del artículo 328 y siguientes de la LEC y a fin de elaborar el dictamen pericial encargado por esta parte, se solicitó que la demandada exhibición de documentación según consta en la grabación de la Audiencia Previa

A los efectos oportunos resaltamos que, pudiendo haberlo hecho, no se solicita de contrario, entre otros:

La totalidad de las facturas del distribuidor Trecedis de los años 2010 y 2011 a los que atañe la liquidación del Proyecto Minigols Selección Española (a la pericial de Gpartners solo se aportan aquellas facturas de Trecedis correspondientes a dichos años asociadas al Proyecto Minigols Selección Española objeto de liquidación y no a otros Proyectos)

Documentación adicional relativa a la Inspección Fiscal de Proyectum Sport a que se refiere el doc. 8 de la pericial de Gpartners.

Pese a ello, estos documentos, no solicitados de contrario, se pretenden utilizar por la actora para tratar de alegar una insostenible ocultación de documentación/información.

C.2. LA PRUEBA PERICIAL (TANTO DE PROYECTUM COMO DE LA PARTE ACTORA) APORTADA EN AUTOS ACREDITA QUE EL PROYECTO MINIGOLS SELECCIÓN ESPAÑOLA NO DIO BENEFICIOS.

La liquidación y rendición de cuentas es objeto de este procedimiento y para verificar los resultados del Proyecto Minigols Selección Española se han aportado dos periciales:

La primera, la de GPARTNERS, que concluye, bajo razonamientos prudentes y tras haber examinado la documentación soporte-y no solo contable- del Proyecto Minigols Selección Española, que este generó pérdidas de 240.161,45€. Lo que coincide con lo que en todo momento se trasladó al actor por los representantes de Proyectum Sport.

La segunda, de COLOMA que según su pie de página se referiría a una pericia! sobre la entidad 'Brolake, S.L.' que nada tiene que ver con estos autos-, que concluye fuera de toda lógica que, de forma 'mágica' el Proyecto Minigols Selección Española habría obtenido ganancias superiores a sus propios ingresos por ventas. El propio perito de COLOMA reconoció en el juicio que las conclusiones de su informe estaban equivocadas si bien no supo rectificarlas en dicho acto.

Por tanto hay que analizar las diferencias entre una y otra pericial REITERANDO con carácter previo:

- Que a la pericial de Gpartners solo se aportó aquella documentación relativa al Proyecto Minigols Selección Española al que estaba ligado el contrato de cuenta en participación base de la demanda y que ello no significa que no se examinase documental adicional si bien esta no se acompaña a la pericial de este perito por no tener relación con el Proyecto Minigols Selección Española como aclaró el perito de Gpartners en el acto del juicio.

Sin que quepa pretender confundir al juzgador con la documentación relativa a los pagos de Proyectum Sport (o a la cuenta contable del Sr. Jesús Luis ) que en nada afectan a la liquidación del Proyecto ni son partidas que afecten a los ingresos y/o pérdidas del Proyecto_ Como Gpartners señala en su informe su trabajo no consistía en realizar una auditoría de la contabilidad de Proyectum Sport sino la liquidación del resultado del Proyecto Minigols Selección Española.

Que, en todo caso, en fase de audiencia previa (fecha en la que la contraparte ya disponía del informe de GPartners) la actora pudo pedir a mi mandante toda aquella documentación que considerase oportuna para la emisión de su informe.

Que de hecho así fue ya que para la emisión de su informe la actora solicitó la prueba que consideró oportuna en dicho acto. El propio perito de COLOMA confirmó en el acto del Juicio que él intervino en la confección del listado de documentación que se solicitó a esta parte para la emisión del contra-informe en la audiencia previa y que figura en la página 12 de este escrito.

Por tanto NO CABE PRETENDER, como señala la resolución recurrida, que aquel soporte documental que no haya sido adjuntado al informe de GPartners por no corresponder al Proyecto Minigols Selección Española y que NO hubiera sido solicitado a mi mandante por la contraparte pueda serle perjudicial a Proyectum Sport ni pretender que dicha documentación no solicitada cuando pudo haberse solicitado- ha sido ocultada fraudulentamente al Tribunal o a la actora.

Como hemos dicho, la liquidación y rendición de cuentas es objeto de este procedimiento y para verificar los resultados del Proyecto se han aportado dos periciales. Pasamos por tanto a ver dónde están las coincidencias y diferencias entre una y otra pericial:

a. Ingresas del Proyecto Minigols Selección Española de 2010 y 2011: a.1. Ingresos 2010 del Proyecto Minigols Selección Española.

Como hemos dicho en el año 2010, Proyectum Sport desarrollaba principalmente dos proyectos:

- Proyecto Minigols que es el que atañe a este procedimiento por ser aquel al que las partes vincularon el contrato de cuenta en participación.

Proyecto RM-BCN (y cualquier otro Proyecto diferente) cuyo resultado no afecta para nada a este procedimiento.

Se trataba por tanto de discernir qué ingresos de 2010 correspondían a uno u otro proyecto para liquidar el resultado del Proyecto Minigols Selección Española atendiendo única y exclusivamente a los gastos e ingresos imputables a este Proyecto y no a otros Proyectos como el RM-BCN.

Gpartners concluye que los ingresos de 2010 del Proyecto Minigols Selección Española ascendieron a 689.971€ (pp.16 y 23 del informe).

Por su parte COLOMA incrementa esta cifra en 377.924,33€ elevando los ingresos de 2010 del Proyecto Minigols Selección Española a 1.067.896,15C. La explicación según COLOMA (pp. 8 de su informe) a dicho incremento es la siguiente:

'que existen otras facturas emitidas por PST a Trecedis S.L. según hemos verificado en el extracto contable, por un importe de 377.924,33f, IVA no incluido, de las cuales no tenemos copia y por lo tanto no podemos verificar si corresponden a facturación del Proyecto Minigols Selección o no'.

En nuestra petición de documentación solicitábamos todas las facturas emitidas en el ejercicio 2010, por lo que al no haber sido aportadas, entendemos que existe un intento de distorsionar el resultado económico de Proyecto Minigols eliminando ingresos que alterarían el Resultado del Proyecto y reducir el importe a liquidar a Don Jesús Luis '.

Sobre la base de lo anterior, COLOMA imputa como ingresos al proyecto Minigols Selección Española facturas emitidas por Proyectum Sport al distribuidor Trecedis por importe de 377.924,33€, sin haber verificado si corresponden o no al Proyecto Minigols, únicamente por el hecho de que, a su criterio, se habrían ocultado intencionadamente por esta parte.

Sin embargo como se acreditó en el acto del juicio y reconoció el propio perito de COLOMA, COLOMA parte de una premisa errónea y es que estas facturas se habrían solicitado a mi mandante.

A mi mandante se le solicitó y así fue aportado:

Facturas y Abonos de las facturas de clientes emitidas a las sociedades Trecedis SRL de los ejercicios 2012 y 2013 (pero no de 2010).

Libro mayor de la cuenta contable 43000002 Trecedis SRL de los ejercicios 2010, 2011, 2012 y 2013 (pero no las facturas)

Por tanto, dichas facturas emitidas a Trecedis en el año 2010 no fueron solicitadas a mi mandante que por supuesto no habría tenido inconveniente en aportarlas ya que, como confirmó en el acto del juicio el perito de Gpartners que si pudo examinarlas, se corresponden con el Provecto RM-BCN y por tanto NO se tratan de ingresos imputables al proyecto Minigols Selección Española y por eso no se incorporan a su pericial ni se consideran como un ingreso atribuible a este último Proyecto.

Por lo tanto, una vez aclarado este punto, los ingresos obtenidos con el Proyecto Minigols en el ejercicio 2010, según GPartners y según Colorna, son coincidentes.

a.2. Ingresos 2011 del Provecto Minigols Selección Española.

En este contexto, el perito de COLOMA dedica 2 páginas enteras de su informe a concluir (pp. 10 de su informe) que coincide con GPartners en el importe de ingresos 2010 del Proyecto Minigols Selección Española, esto es, 804.529,10€

En resumen, a pesar de las acusaciones injustificadas vertidas por Coloma, lo cierto es que NO existen discrepancias entre Coloma y GPartners a la hora de determinar cuáles han sido los ingresos generados por el Proyecto Minigols Selección Española durante los años 2010 y 2011 jambas partes coinciden en que no existieron ingresos de este Proyecto durante los años 2012 y 2013), los cuales ascienden a 1.494.501,42 euros.

b. Gastos del Proyecto Minigols Selección Española de 2010 y 2011: b.1. Gastos 2010 del Provecto Minigols Selección Española:

Los gastos de 2010 del Proyecto Minigols Selección Española ascienden según la pericia' de Gpartners a 1.187.165,84€.

Las diferencias en este punto entre una y otra pericial se refieren a los siguientes puntos:

Facturas del proveedor Q-BAY CARTOON & ANIMATION DEVELOPMENT GPartners imputa como gasto del Proyecto Minigols Selección Española las siguientes tres facturas de este proveedor Q-BAY CARTOON & ANIMATION DEVELOPMENT (en adelante, 'Q.BAY') por importe de 1.102.630€:

Factura Q-BAY MD20102466 de USD 8.148

Factura Q-BAY MD20100412 de USD 290.630

Factura Q-BAY MD20101129 de USD 803.852

COLOMA niega que estas facturas puedan imputarse como gasto a este Proyecto Minigols Selección Española porque, según señala, las dos primeras no estarían contabilizadas y la tercera estará contabilizada tardíamente.

Estas alegaciones nuevamente no tienen fundamento y no son ciertas:

Basta acudir al informe de GPartners (Anexo I) para comprobar que, lejos de lo pretendido de contrario, todas estas facturas, aportadas al informe de Gpartners, están contabilizadas en la cuenta 602 (compras de otros aprovisionamientos); cuando COLOMA dice haber revisado estrictamente la cuenta 600 (compras de mercaderías).

En el caso de la tercera, como ya se señala en el Informe pericial de GPartners, en efecto la contabilización de la misma fue tardía, si bien una incorrecta contabilización aplicando el Plan General Contable (que únicamente conlleva un efecto fiscal para la empresa) y no resulta motivo suficiente para considerar que este gasto no deba ser tomado en consideración a la hora de calcular el resultado económico del Proyecto Minigols Selección Española, pues se trata de un gasto devengado y satisfecho por la compañía para poder traer el material de China y tratar de distribuirlo en España.

Como se acreditó en el acto del juicio, GPartners ha llevado a cabo asimismo las comprobaciones oportunas (packing list adjunto a los DUAS ('Toy of Spain National Mayer') y puesta en el mercado de producción por MK Dreams (proyecto La Razón-Selección Española) que permiten atribuir su pertenencia al Proyecto Minigols (que por cierto en el caso de una de ellas resultan innecesarias considerando que la factura Q-BAY MD20102466 (Anexo 4 de la pericial de GPartners) tiene la imagen de los jugadores de la selección y no se corresponde con compra de 'figuritas' sino que se refiere a moldes y, por tanto, no pasó ni debía pasar por aduanas ya que la fabricación se llevaba a cabo en China).

El criterio de COLOMA de imputación como gasto exclusivamente USD 667.309,84 (516.004,93€) correspondiente a las facturas de QBAY que se anexan a los DUAS de importación (aportados por esta parte) no es acertado ya que los DUAS podrían considerarse suficientes para considerar el gasto en importación de las 'figuritas' ya que solo se refieren a la producción efectivamente importada pero no reflejan ni aluden a otros conceptos de las facturas ORIGEN de Q-BAY y que serían relativos al proceso de pre producción (clays, moldes, troqueles, moldes de impresión, pintura etc.) y a los otros servicios que da la fábrica, como por ejemplo la elaboración de los ensayos con laboratorios para obtener los certificados para la importación del producto etc y que también constituyen gastos imputables al Proyecto.

Basta comprobar las facturas de Q-BAY aportadas a la pericia' de GPartners (Anexo 4) para comprobar que incluyen otros conceptos necesarios para la producción (Clays (arcilla), printing mould (moldes de impresión), Die cut (troqueles), Mould (moldes)) que no pasan por aduanas y adicionales las 'figuritas' que si son objeto de importación.

Facturas de COTRANSA:

El perito de COLOMA señala en su informe (pp. 13 y 14) que los peritos de GPartners habrían incluido irregularmente facturas en la contabilidad 'para generar una ficticia situación de pérdida del Proyecta'. Este punto prueba de lo insostenible de esta afirmación y de la prudencia de GPartners en la emisión de su informe, es el hecho de que el perito de GPartners imputa al Proyecto Minigols Selección Española un gasto por 'Aranceles, Fletes y Transporte' de 86.671,30€2 cuando COLOMA cifra este gasto en un importe muy superior de 246.503,14C.

Facturas de PUBLIESPAÑA y UNIDAD EDITORIAL:

Lejos de lo pretendido por COLOMA en la pp. 15 de este informe, este gasto de publicidad NO está duplicado ya que, como figura en el informe de GPartners, cuadro 10, el concepto 'Otros gastos de Explotación' no considera la cuenta 629 'Otros servicios' en la que están contabilizadas estas facturas según figura en el Anexo] de la pericial de GPartners.

El perito de Coloma asume que se habrían duplicado esas dos facturas, porque como son de 'publicidad', asume que debían estar contabilizadas en la cuenta 627 'Publicidad', que sí se incluye en el cuadro 10 mencionado y que se corresponde con el cálculo de la imputación de gastos de explotación al Proyecto Minigols Selección Española. Pero el problema es que el perito de Coloma no comprueba que, como figura en el Anexo I de la pericial de Gpartners, esas dos facturas no están contabilizadas en la cuenta 627 'Publicidad' sino en la 629, cuenta que NO se incluye en el cálculo del cuadro 10.

b.2. Gastos 2011 del Provecto Minigols Selección Española:

Facturas del fabricante SHANTOU y de Cotransa:

COLOMA señala en su informe (pp.15) que la factura de fecha 28 febrero 2011 por importe de USD105.000 que GPartners imputa como gasto del Proyecto Minigols Selección Española no puede corresponderse con una compra relacionada con dicho Proyecto ya que, según señala, la mercancía con que se corresponde esta factura se despachó en aduanas el 4 marzo de 2011 (OUA 11E500461130314245) y las últimas facturas emitidas a los distribuidores Trecedis y MK Dreams serían respectivamente de 2 enero de 2011 y 21 de febrero de 2011.

Por ese mismo motivo excluyen los correlativos gastos de aduanas (facturas de COTRANSA de 2011).

Basta acudir a la pericial de GPartners (Documento 7) para verificar que en efecto hay facturas posteriores al despacho de aduanas a MK DREAMS de 18 de marzo de 20113 y a Editorial Leoncio de 23 de agosto de 2011 por lo que debe considerarse acertada la imputación de gastos de la factura de SHANTOU y de COTRANSA efectuada por GPartners.

c. Gastos Personal:

En este punto Gpartners atiene a un criterio generalmente aceptado de imputación del gasto poniendo en relación la facturación del Proyecto Minigols Selección Española con respecto al importe neto de la cifra de negocios de la sociedad. Entiende, en consecuencia, que un 52,57% para 2010 y un 68,35% para 2011 del gasto de todos los empleados debe imputarse al Proyecto Minigols Selección Española.

Lo verdaderamente importante es utilizar un criterio lo más objetivo y razonable posible, como hace GPartners, siendo la imputación del porcentaje que supone el proyecto sobre el total de ventas el más razonable en empresas de este tipo, donde cohabitan dos proyectos muy similares (compra de figuritas fabricadas en China y distribuidas en España) que acaparan la práctica totalidad de las ventas de 2010 y 2011.

El criterio de COLOMA a este respecto es injustificado y contradictorio:

Es injustificado porque respecto a los socios considera que un 33,33% del tiempo de los empleados se correspondería con 'el tiempo empleado (...) para la gestión y llevanza de PST'. Si el objeto social de la compañía son sus proyectos ¿Cuáles aserian aquellas tareas de gestión y llevanza que ocuparían 121 días del año a los socios y que nada tendrían que ver con ningún proyecto? ¿Por qué un 33% y no un 10%, un 25% o un 50%? Resulta absolutamente arbitrario y carente de fundamento alguno. El perito de COLOMA no supo justificarlo el día del juicio porque resulta injustificable.

Respecto a la estructura administrativa de la única empleada fija señala que el '50% de su tiempo emplea para tareas relativas al mantenimiento de PST y no directamente a atribuibles a un Proyecto en concreto' ¿Cuáles aserian aquellas tareas de gestión y llevanza que ocuparían la mitad del año de esta empleada y que nada tendrían que ver con ningún proyecto? ¿Por qué un 50% y no un 33% como en el caso de socios? Nuevamente nos encontramos con un ejercicio absolutamente arbitrario y carente de fundamento. Tampoco el perito de COLOMA supo justificarlo el día del juicio.

- Es contradictorio porque finalmente COLOMA da por bueno el criterio de imputación de Gpartners aplicándolo a los gastos de los socios y empleados confirmando con ello su validez.

d. Las insostenibles conclusiones del informe de COLOMA confirman la exactitud de la pericial de GPartners a la que pretendía contradecir.

El cálculo injustificado de COLOMA le lleva a una conclusión insostenible y es que el proyecto habría tenido ganancias superiores a sus propios ingresos por ventas.

Como quedó acreditado tras la declaración de ambos peritos el día del juicio, la conclusión del informe de COLOMA es IMPOSIBLE: el proyecto no habría tenido ningún gasto (ni siquiera de compra de figuras y transporte desde China a España) e incluso habría dado más beneficios de lo que ha ingresado por ventas.

Basta con acudir a la tabla de la página 22 del informe de COLOMA para comprobar que:

Para el año 2010, el perito afirma que, con unas ventas de 1,068 millones de euros, el proyecto tuvo un margen de contribución de 1,015 millones, esto es, un margen del 95%. Tratándose de un proyecto de distribución de mercancía previamente fabricada y comprada en China, tal afirmación resulta imposible.

Para el año 2011, las conclusiones del perito resultan inadmisibles desde un punto de vista técnico: con unas ventas de 804 miles de euros, el perito afirma que el proyecto tuvo un margen de contribución de 958 miles de euros, lo que supone un margen del 119%. Es decir, que según el perito de COLOMA, a Proyectum Sport no solo no le habría costado ni un céntimo comprar y traer de China el material distribuido posteriormente en España, sino que además la compañía habría ganado incluso más dinero del ingresado con sus ventas. Tal afirmación supone un evidente y grave error técnico que invalida por completo el trabajo realizado por Coloma.

A nivel de resultado total del proyecto, el perito de COLOMA afirma que con unas ventas de 1,872 millones de euros, el resultado económico ascendió a 1,785 millones, esto es, un margen NETO del 95,35%. Reiteramos que, un proyecto que consiste en comprar mercancía fabricada en China y traerla a España para su distribución, es absolutamente imposible que tenga un resultado económico del 95,35% de las ventas. Esto equivale a decir que la compra del producto en China y su transporte a España es prácticamente GRATIS.

TERCERA.- CON CARACTER SUBSIDIARIO A LO ANTERIOR: INCORRECTA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA: LA DEUDA RECONOCIDA EN BASE AL COMPROMISO MORAL.

En la sentencia se condena a Proyectum Sport al pago a don Jesús Luis de la cantidad de USD152.887, con base en una comunicación de 12 de noviembre de 2013 en el que Proyectum Sport, en el contexto del compromiso en los términos antes referido, señala como pendiente de pago esta cantidad.

En efecto, las comunicaciones entre las partes desde febrero de 2013 muestran como la deuda a dicha fecha ascendía a USD152.887.

En el documento 12 de la demanda, en email de 26 de febrero de 2013 los representantes de Proyectum Sport señalan a la interlocutora de don Jesús Luis :

'Mientras no verifiquen definitivamente con el departamento de transferencias internacionales de USB (...) no nos queda otra que registrarlo como pendiente.En ese caso, a continuación las transferencias efectivamente hechas y corroboradas por ti, y el saldo pendiente: TOTAL AMORTIZADO: USD302.098 (199.900+ 62.198+40.000) DE USD454, 985. POR AMORTIZAR: USD152.887 (más calculo final de intereses de mora al momento de liquidar a deuda completa)'.

Esta es la liquidación de las partes a dicha fecha, siempre en el contexto del compromiso referido en este escrito, sin que exista email de contrario negando las cifras de dichos email que la propia contraparte aporta.

Posteriormente, mediante comunicación de fecha 12 de noviembre de 2013 (doc. 17 de la demanda) en la que se basa la condena de la sentencia nuevamente se refiere Proyectum Sport a la liquidación entre las partes señalando como pendiente esa misma cantidad:

'emitió tres pagarés por importe total de 454.985 USD de los que, como le consta, a día de hoy ya se han abonado 302.092USD quedando pendiente de pago únicamente la cantidad de 152.887USD (más los intereses legalmente establecidos desde la emisión de los pagarés en los que deberán tenerse en cuenta los pagos a cuenta efectuados).

Esta es la cantidad que las partes acordaron y liquidaron como pendiente a dicha fecha y o la que PROYECTUM SPORT TEAM, S.L. está dispuesta a hacer frente en la medida de sus posibilidades.

En este contexto han girado en todo momento las negociaciones entre las partes a que hace referencia en su carta ya que PROYECTUM SPORT TEAM, S.L. no adeuda, a día de hoy, ninguna cantidad que no sea derivada de los pagarés emitidos a que se ha hecho referencia.'

Sin embargo la sentencia no tiene en cuenta que, con posterioridad a dicha comunicación, con fecha 2 abril 2014 Proyectum Sport realizó un pago de USD50.000 a don Jesús Luis (documento 10 demanda) que habría disminuido la deuda asumida en el contexto del compromiso antes referido a la cantidad de USD102.887, cantidad máxima a la que, en su caso, podría ser condenada Proyectum Sport.

TERCERO.-Los actos propios

El escrito de recurso reproduce alguno de los documentos de la demanda, y ahora los volvemos a reproducir

El documento Nº1 de la demanda informa de una estimación para el periodo abril 2010-febrero 2011) de tres posibles escenarios: optimista, intermedio y pesimista en los que la rentabilidad anuales de los inversionistas (tasa anual) oscila entre un 204% y un -0,4%.

El documento Nº5 de la demanda se refiere a los problemas surgidos en los inicios del Proyecto 'inconvenientes que se nos presentaron en la primera etapa de comercialización debido a la mala experiencias con la empresa distribuidora con que operábamos en aquel entonces, lo que repercutió de forma directa en nuestras ventas retail

En este email se alude a meras 'estimaciones' o 'expectativas de ventas' en los siguientes términos:

La rentabilidad de Inversionistas a 31 de marzo de 2010 se estima en ese documento en 21,3%.La rentabilidad de Inversionistas '(estimado) 6 meses adicionales al convenio original' se estima en ese documento en 44%.(negrita es nuestra)

La razón de dichas estimaciones radica en el modelo de negocio de Proyectum Sport: como se acreditó en el acto del juicio y se ha reconocido por las partes, los distribuidores de Proyectum Sport trabajaban como depositarios de las 'figuritas Minigols' de manera que en el momento en que mi mandante hacia entrega al distribuidor de los productos para su puesta a la venta en el mercado, Proyectum Sport emitía a estos distribuidores una factura inicial y, posteriormente, notas abonos, una vez terminada la campaña, por el producto no vendido.

En efecto, dichas estimaciones de Proyectum Sport se basaban exclusivamente en las facturas emitidas con motivo de la puesta a disposición de 'Trecedis'y 'Mk Dreams' (sus distribuidores) del producto en la confianza de que la distribución final en el mercado del producto fuese exitosa.

Sin embargo, como veremos a continuación, la mayor parte del producto puesto en el mercado finalmente no fue vendido confirmando que las 'estimaciones' iniciales de ventas nunca se cumplieron.

El documento Nº6 de la demanda: es un email de 14 de diciembre de 2010 en el que Proyectum Sport se refiere:

A los problemas surgidos durante el Proyecto:

'Las complicaciones se han basado fundamentalmente en el flujo de caja (no hay bancos que financien operaciones y los clientes no pagan a tiempo) y en problemas con el distribuidor (...) Lo complicado aquí ha sido y sigue siendo, financiar la operación ya que el negocio total implica una inversión de aproximadamente un millón de euros (solo en producción), casa que ha sido difícil, pero hemos ido paleando personalmente y sin ayuda de los bancos (nadie presta ni adelanta nada aquí hoy en día), a fin de no perder el negocio.'

A beneficios, rentabilidad y ventas del Proyecto en términos de 'expectativas' pero sin confirmar a dicha fecha:

'habrá beneficios y rentabilidad (...) Ahora, el nivel de beneficio y rentabilidad lo va a determinar la cifra final de ventas que arroje el mercado retail, cosa que seguimos solicitando cada vez en un tono más severo y agresivo con nuestro distribuidor, quien no termina de aclarar el tema. (.4 Espero que arrancando el año estemos en disposición de hacerles llegar el reporte detallado'

El documento Nº7 de la demanda: es un email de 1 diciembre de 2011 en el que se menciona un rendimiento de 44,27% sobre inversión si bien se reconoce que las ventas del Proyecto no están cobradas y que el proyecto no está cerrado.

'su capital, estaba previsto fuera liquidado la primera semana de noviembre, con el margen de error, para bien o para mal (un poco antes o un poco después) que determinara nuestro proceso de cobranza de las ventas asociadas a ese proyecto (...) la situación económica en España es complicadísima, raya en lo desesperante para nosotros, y estamos de cabeza intentando recoger el cash y cerrar el proyecto formalmente con la liquidación de ustedes, pero se está demorando más de lo previsto'

Pese a lo anterior, y sin estar liquidado el Proyecto se asume una suerte de compromiso por agradecimiento de devolución incluso utilizando dinero de otros Proyectos:

'Aun así, QUEREMOS QUE TENGAN LA TRANQUILIDAD ABSOLUTA DE QUE ESE COMPROMISO CON USTEDES LO VAMOS A HONRAR INTEGRAMENTE Y ESPERAMOS QUE PROXIMAMENTE((porfa, transmíteles esto a tu papá y a Nemesio ) y que incluso tenemos planificado utilizar dinero de cualquier proyecto que se cobre antes (hay varios en esa situación) para liquidarles a ustedes' (negrita es nuestra) (...) solo decirles que estamos súper presionados por esto ya que la situación en España está lenta y complicada. Dejarles claro que lamentamos muchísimo el retraso (no estaba en nuestros planes y no nos beneficia nada), pero que sepan que estamos buscando fórmulas para minimizar las consecuencias del retraso'

El documento Nº8 de la demanda:es un email de 1 de abril de 2014 en el que se confirma que el compromiso de devolución nada tiene que ver con beneficios del proyecto y que el proyecto dio pérdidas:

' Imanol y yo perdimos un dineral con este proyecto y que eso ha hecho inmensamente difícil poder, aparte de mantenerle los beneficios a nuestros inversionistas (obviando los perdidas, de lo cual sinceramente a veces me arrepiento mucho), pagar en menos tiempo del que hemos necesitado (...) se les mantuvo su beneficio (sic) de 44% sobre su inversión (...) quiero que tengas claro que Imanol y yo somos absolutamente honestos y generosos y hemos movido cielo y tierra para mantenerles los beneficios que nosotros no tuvimos. No tienes idea de las que hemos pasado ni de lo duro que han sido estos años. Tampoco espero que la tengas, pero sí que tengas la certeza de que perdimos mucho dinero lamentablemente y de que si no pagamos a tiempo fue porque no hemos tenido el dinero para hacerlo. Al contrario,hemos hecho malabares con lo que hemos tenido para mantener la empresa a flote y poder así más tarde, pero seguro, honrar nuestros compromisos con ustedes(negrita es nuestra) a la vez que mantener nuestro proyecto y sueños vivos'.

El documento Nº 9 de la demanda: es un email de 22 de diciembre de 2011 en el que nuevamente se asume el compromiso de devolución de buena fe y a los incobrables y pérdidas del Proyecto:

'brindarte la tranquilidad de nuestro absoluto compromiso de que todos cobraran absolutamente cada céntimo de sus liquidaciones (inversión y rendimiento)solo que necesitamos un poco de paciencia puesto que esto es parte del propio proyecto y escapa totalmente de nuestras manos. Lo cierto es que incluso en el supuesto (espero que negado) de que no cobráramos parte de lo pendiente referido a nuestro negocio común, nosotros honraremos nuestro compromiso con ustedes al 100%, asumiendo las posibles pérdidas por incobrables.De hecho, tenemos previsto que lo que vaya entrando proveniente de negocios distintos al suyos se lo iremos liquidando a ustedes. (Negrita es nuestra) Aparte, incluso estamos solicitando un crédito para, si sale éste antes de que caigan los cuentas por cobrar, poder acelerar el pago a ustedes lo más posible'

El documento Nº14 de la demanda:incluye un email de 28 de febrero de 2012 en el que se califica el compromiso como 'moral' y 'pase lo que pase' al margen de lo pactado en contrato:

'tenemos un compromiso moral de honrar el acuerdo 'pase lo que pase' y eso lo he reiterado en cada ocasión en la que me he dirigido a Jesús Luis hijo 'por escrito' (...) Seriamos incapaces de no honrar el compromiso, (negrita es nuestra) pero necesitamos una mano con la paciencia (sé que la muestran siempre) porque esto son imponderables del negocio que en todo caso no afectaran a su inversión aunque si afecte o nuestro patrimonio. Imanol y yo convinimos siempre que si algo no se cobraba de nuestro proyecto, nunca los afectaríamos a ustedes en ningún caso, pero necesitamos tiempo para resolver algo que no depende de nosotros (...) NO QUIERO QUE NINGUNO SE PREOCUPE EN LO ABSOLUTO, SUFICIENTE CON LA PRESION QUE TENEMOS NOSOTROS'

El documento Nº14 de la demanda: incluye un email de 27 de abril de 2013 en el que se refiere el compromiso en un contexto 'moral y ético' y se acredita que el principal devuelto se hizo a costa de otros proyectos ajenos al contrato de cuenta en participación firmado entre las partes:

'A lo largo de todos estos meses hemos hecho un esfuerzo inmenso, titánico, para acreditarles todo los fondos que hemos podido, muy a pesar de la complicadísima situación que atraviesa nuestra empresa. Esto, puesto que prometimos y acordamos mantener sus beneficios en el proyecto, pero aun así, debemos reconocer que la coyuntura ha sido muchísimo más dura de lo esperado y el tiempo ha pasado sin que, por mayor disposición que hemos tenido, máxima, créeme, hayamos podido a lo fecha de hoy finiquitar finalmente el saldo pendiente.

A la fecha, hemos logrado con inmenso esfuerzo destinar dinero propio para cumplir con el mencionado compromiso, a costa de nuestra pérdida (...) Entendemos absolutamente lo exasperante que debe resultar para ustedes nuestro incumplimiento, a la vez que es devastadora mente frustrante para nosotros ver como vez tras vez nuestra palabra queda en entredicho en detrimento de ustedes.Esto, nos lleva a escribirte con absoluta honestidad, sinceridad y transparencia, y decirte que nuestro compromiso está intacto, que cobrarán hasta el último céntimo e intereses puesto que nuestra moral y ético no nos permite que sea distinto, y que insistimos coda día en hacer efectivas las cuentas que tenemos por cobrar en nombre de ustedes a fin de dejar finalmente atrás esta desagradable y amarga situación(...) (negrita es nuestra)

Fuimos víctimas de una coyuntura durísima que hemos querido,antes que todo, no afectara 'en ningún caso su capital ni sus beneficios, y así será'.(Negrita es nuestra) Aun así, lamentamos profundamente que una situación inevitable genere la impresión que ha generado de nosotros en ustedes, dañando seriamente nuestra reputación sin que podamos hacer nada, pero evidentemente lo asumimos y lo respetamos porque lo entendemos plenamente. Sé que es difícil de entender, pero es la única realidad, de verdad.'

El documento Nº14 de la demanda: incluye un email de 12 de septiembre de 2013 en el que se refleja que los compromisos asumidos lo fueron siempre y en todo caso guiados por un sentimiento de gratitud hacia un inversor que colaboró con el proyecto en sus inicios: 'Lamentablemente, la pérdida por incobrables en este caso asciende a más de 500 mil dólares y ha sido para nosotros súper cuesta arriba resolverlo con ingresos provenientes de otros de nuestros proyectos. Aun así, insistimos en que estamos absolutamente abocados a ello y promoviendo el negocio al máximo, aprovechando este año previo al Mundial, para poder finiquitarles el pago pendiente de los beneficios lo antes posible (..) al no recibir lo que esperamos de nuestros deudores en el momento convenido, se nos ha imposibilitado cumplir con el plan de pagos de forma efectiva (...) Habiendo hecho honora la devolución de la inversión (capital) a la fecha, no vamos bajo ningún respecto a no cumplir con la alícuota referida a los beneficios, eso no lo dudes (...).

Te aseguro que con Jesús Luis hijo y padre no podemos más que estar tremendamente agradecidos, por lo cual, no hay manera de que no respondamos en proporción y consecuencia con ellos.'(Negrita es nuestra)

En su vista podemos decir tres cosas. La primera, que la unidad e integridad de la prueba documental consagrada en el Art.1228 C.C . impide resultados basados en el troceamiento de su contenido. Por tanto, las quejas sobre la situación económica general, y las dificultades propias del negocio en especial, no son bastante para desactivar los compromisos en firme 'pase lo que pase' de pagar al actor

La segunda, que esos compromisos de pagar al actor son actos propios, que desactivan las previsiones contractuales de participación en las pérdidas.

Los hechos expuestos más arriba encajan en la doctrina de los actos propios, que como es sabido, exigen la repetición de actos biunívocos que indican la forma de entender y cumplir un contrato o la relación jurídica existente entre los litigantes, con intención de causar estado, y modificar lo preexistente que, en lo sucesivo, se regirá por lo que resulte de esos actos concluyentes; son el método de integración de un contrato vivo o de una relación jurídica de otro tipo a falta de pacto, o de sustitución de los convenios originarios.

Esa conducta es la que rige el devenir de la relación jurídica hasta su extinción, sin que la parte que los desarrolla pueda apartarse de ellos al ser aceptado por la contraria. Su olvido va en contra de todas las prevenciones de la buena fe en general del Art.7 C. C . y en particular del Art. 1258 C. C ., más la que imponga en cada caso concreto la relación de que se trate.

El criterio expuesto es coherente con la S.T.S de 20-12-2007 que caracteriza los propios actos: 'Como una manifestación del principio general de buena fe, límite del ejercicio de los derechos subjetivos derivado de la exigibilidad de actuaciones conformes con un modelo o estándar de conducta admisible, la jurisprudencia protege, mediante la regla invocada en el motivo, la confianza en la apariencia de coherencia ajena que, fundadamente, pueda generar un comportamiento trascendente. Como señala la sentencia de 10 de mayo de 2.004 , la regla que prohíbe el 'venire contra actum proprium', emanada de la cláusula general de buena fe, sirve para impedir que se dé el valor jurídico que en otro caso tendría a un comportamiento determinado por ser contradictorio con otro anterior del mismo sujeto, a fin de proteger la confianza que la conducta previa generó fundadamente en la otra parte de la relación en que la futura sería coherente con la anteriormente llevada a cabo'.

CUARTO.-Las obligaciones naturales

El actor habla de compromiso moral, lo que nos permite incluir ese compromiso en la categoría de las obligaciones naturales, que causalizan una obligación civil perfecta.

La Ley 510 de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra se refiere las obligaciones naturales y dice:

'Ley 510. Obligaciones naturales.

No será repetible el pago cuando se haya hecho en cumplimiento de un deber moral, o impuesto por el uso, aunque no sea judicialmente exigible. El reconocimiento, la novación, la compensación y la garantía de las obligaciones naturales producen efectos civiles'.

Esa disposición encaja perfectamente con el Art. 1.901 C.C ., de modo que la justa causa de atribución patrimonial a que se refiere dicho precepto es el compromiso moral de restituir el capital y pagar los beneficios a todo trance aunque no los hubiera.

Tan es así que el actor afirma haber cobrado parte de lo prometido y el recurrente reconoce esos pagos, y en su petición subsidiaria pretende que se reduzca la suma reclamada.

QUINTO.-Los pagos parciales

Es sabido que la prueba del pago corresponde al deudor, y que la entrega de documentos mercantiles no es pago, hasta que se hayan realizado o se hayan perjudicado por culpa del acreedor, Art.1170 C.C .

Pues bien la transferencia litigiosa, f.91 no es pago porque aunque el pago se haga a un banco que actúe de intermediario del actor, que es el destinatario final del dinero, lo cierto es que el correo del f.228, doc. Nº 5 de la contestación, acredita que la transferencia dudosa de 3-8-2012 fue devuelta por dos veces sin que conste la consignación de su importe, por cierto no despreciable : 50.000$, o el pago por otro medio.

Es más el correo del f.94 , documento Nº 12 de la demanda, acredita que en fecha 26-2-2013 aun hay una transferencia por recibir.

SEXTO.-La prueba pericial

No es la primera vez que nos enfrentamos a informes periciales contradictorios y recíprocamente excluyentes, o ante críticas descalificadoras al informe de contrario basándose en las afirmaciones del propio que se toma por axiomas incontrovertibles.

Ante esas pruebas periciales contradictorias, el Tribunal se encuentra en una tesitura muy peculiar; repudian al sentido común las diferencias abismales de valoración de las perdidas o las conclusiones absolutamente dispares sobre su existencia, y su correlativa inexistencia o irrelevancia.

La consecuencia es que alguno de ellos no se ajusta al realidad, por exceso o por defecto, y ante eso no nos queda más remedio que acogernos a las normas del sentido común.

Salvo casos groseros de fraglante y evidente parcialidad de uno u otro perito, el Tribunal carece de conocimientos técnicos para juzgar cual es el informe más fiable en que basar su decisión, y en esos casos, el informe del perito judicial puede ser el informe dirimente, pero no hay prueba pericial judicial

En las situaciones descritas, el Tribunal tiene que valerse de las normas del sentido común y de la causalidad eficiente, pero ese no es el caso. Ante el reconocimiento palmario de la obligación de restituir la inversión y de abonar el beneficio por encima de las previsiones contractuales, la acreditación pericial de perdidas no tiene sentido, ni trascendencia alguna.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. El Rey, y por la autoridad que el pueblo nos confiere.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación, formulado por la representación procesal dePROYECTUM SPORT TEAM, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 47 de los de esta Villa, en sus autos Nº 1460/2014, de fecha veintitrés de noviembre de dos mil quince

CONFIRMAMOSdicha resolución, eIMPONEMOSlas costas de esta alzada al apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos deesta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el númeroIBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: «2649-0000-00-0388-16»excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a veinticinco de octubre de dos mil dieciséis.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.