Sentencia Civil Nº 332/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 891/2013 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE ESTEPONA.

JUICIO ORDINARIO SOBRE RESOLUCIÓN DE COMPRAVENTA DE INMUEBLE.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 891/2013.

SENTENCIA NÚM. 332

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

Dª Inmaculada Melero Claudio

Dª María Teresa Sáez Martínez

En Málaga, a 30 de junio de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Estepona, sobre resolución de contrato de compraventa de inmueble y reclamación de cantidad, seguidos a instancia de Don Julio y Doña Begoña contra la entidad 'Manilva Costa S.A.' y contra la mercantil 'Cajasol', luego 'Banca Cívica' y ahora 'Caixabank S.A.'; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria últimamente mencionada contra la sentencia dictada en el citado juicio. Habiendo impugnado la sentencia la codemandada 'Manilva Costa S.A.'.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Estepona dictó sentencia de fecha 22 de noviembre de 2011 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

'ESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta a instancia de D. . Julio y Dª Begoña , representados por la Procuradora Dª Patricia Salazar Alonso, contra la mercantil MANILVA COSTA S.A., representados por el Procurador D. Julio Cabellos Menéndez, y contra MONTE DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS SAN FERNANDO DE HUELVA, JEREZ Y SEVILLA, 'CAJASOL' y ahora BANCA CÍVICA, representada por la Procuradora Dª Silvia González Haro, y en consecuenciaDECLAROla resolución del contrato de compraventa celebrado entre las partes de este proceso, y firmado por los actores el día 12 de junio de 2004, y que tiene por objeto la vivienda sita en la 1ª fase de la ' URBANIZACIÓN000 ', en el bloque NUM000 . NUM001 ; así mismoCONDENOsolidariamente MANILVA COSTA S.A. y a BANCA CÍVICA (antes CAJASOL) a pagar a los actores la cantidad de OCHENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS EUROS (81.400 euros), yCONDENOsolidariamente a MANILVA COSTA S.A. y a BANCA CÍVICA al pago de los intereses legalmente establecidos que ascienden hasta la demanda a la cantidad de 16.483,25 euros.

En materia de costas se imponen las causadas en este proceso a MANILVA COSTA S.A. y a BANCA CÍVICA (antes CAJASOL).'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de 'Caixabank S.A.', el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a las otras partes para que en su vista alegasen lo que les conviniese. Habiendo impugnado la sentencia la codemandada y cumplido el trámite de audiencia, se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 1 de febrero de 2016.

Fundamentos

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que resolviese sobre la cuestión objeto de apelación, con desestimación de la demanda; y, para el caso de que se estimara la misma, subsidiariamente, se acordase que respecto a 'Cajasol' - hoy 'Caixabank' - la responsabilidad se ha extinguido, no procediendo la condena en costas. Alegó como único motivo del recurso error en la valoración de la prueba. Esta parte emitió a favor de la promotora codemandada un aval global hasta un límite de responsabilidad de 2.500.000 euros para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los posibles compradores de las 258 viviendas que se iban a construir en la Fase 1ª de la URBANIZACIÓN000 '. Contrariamente a lo establecido por el principio general que rige en materia de prueba, por el juzgador parece que se invierte la carga probatoria, de modo que las codemandadas deben probar la inexistencia de la acción tal como ha sido planteada, puesto que no se acredita que se formalizara el contrato con la promotora avalada; no se justifica que, de haberse hecho, se hiciera efectivo contraprestación o pago; y no se comunicó ni acreditó al avalista que tales hechos se habían producido, habiendo tenido ocasión para ello. Así, en las actuaciones no ha quedado probado que dicho contrato se perfeccionara con 'Manilva Costa', ni aparece firmado por ella, ni reconocido. Tampoco consta acreditado que se entregaran las cantidades a la misma en la cuenta especial designada al efecto en el documento de aval entregado por esta parte. Respecto a las relaciones de los actores con esta parte demandada, ante la solicitud de aval individual efectuada, se consultó la cuenta especial abierta al efecto para verificar la existencia de ingreso de cantidades realizadas por el comprador de la vivienda, antes de proceder a la expedición del aval individual, y se comprobó que no existía cantidad alguna a nombre de los reclamantes. Visto que no existía en la cuenta especial cantidad alguna ingresada a nombre de los actores, antes de la expedición del aval individual y para verificar si efectivamente dicho comprador había realizado compra e ingresado cantidades, aunque fuera en otra cuenta, 'Cajasol' preguntó a 'Manilva Costa' y ésta contestó por escrito que no. Lo expuesto pone de manifiesto que esta parte actuó con la máxima diligencia, no pudiéndole ser exigida otra distinta, habida cuenta de que la avalista es ajena a las vicisitudes de la Promoción y sobre ésta, la promotora contestó negativamente y el comprador no probó en contra de su negativa. Es notorio que se realizaron varias promociones en la zona, y varias fases dentro de cada promoción; y también lo es que 'Ocean View' no era un simple intermediario, pues no sólo vendía y recibía las cantidades, sino que modificaba los objetos del contrato y se quedaba, incluso, con el objeto - la vivienda - en algunos casos. 'Cajasol' se encuentra demandada en este proceso porque es la única localizada y solvente, pero no por ello la responsable. La actora, una vez tuvo la respuesta de esta parte en su poder, en ningún momento acreditó que hizo el pago, bien a 'Manilva Costa', bien a la empresa comercializadora; es decir, no vino a contradecir lo que 'Manilva Costa' había informado a esta parte. En un caso como éste, una actuación por omisión de la actora denota una falta de diligencia e imprudencia clara, incluso roza el abuso de derecho. Pero, aunque el Tribunal pudiera no compartir este criterio, sin duda alguna debe coincidir con esta parte en que la actitud de 'Cajasol', transparente y colaboradora desde el primer momento, lleva a que el pronunciamiento de condena en costas sea totalmente improcedente, de acuerdo con el artículo 394 de la LEC . Por otra parte, si 'Manilva Costa' no resulta obligada, tampoco lo sería la entidad bancaria, es decir, si el pronunciamiento de la instancia es revocado, esta parte tampoco estaría obligada al pago de lo reclamado. No podemos olvidar que nos encontramos ante la expedición de un aval previsto en la Ley 57/1968, y no es por tanto un aval a primer requerimiento, y sólo cuando concurren las circunstancias previstas en dicha Ley ha lugar a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, lo que no es el caso. Es evidente que, si finalmente el Tribunal declara que no se perfeccionó el contrato, ni por ende procede su resolución, también declarará que tampoco procederá la devolución de cantidades en este pleito a cargo de ninguna de las codemandadas; pero, si finalmente entiende el Tribunal que la valoración del juzgador sobre la existencia del contrato y su resolución procedía, debe tener en cuenta que la responsabilidad de esta parte como avalista no puede ir más allá de los límites de su consentimiento, esto es, su fianza, de acuerdo con el artículo 1827 del Código Civil . No impugnada de contrario la documental de esta parte, lo que resulta controvertido para la actora es que pudiera haberse presentado la información extemporáneamente, olvidando que escapan a nuestra voluntad y control los momentos en que se interponen las demandas y/o se dictan las correspondientes resoluciones. El hecho no es nuevo y no debe ser tratado como tal. Por tanto, de confirmarse la resolución del juzgador de instancia en cuanto a la existencia y resolución del contrato de compraventa y la entrega de cantidades, debe entenderse limitada la responsabilidad de 'Cajasol' al límite máximo garantizado por el aval de tal manera que, agotado este importe con los pagos realizados a los compradores, la garantía quedará cancelada, así como la obligación de restitución de cantidades de 'Cajasol', hoy 'Caixabank', sin imposición de costas a esta parte.

SEGUNDO.-Considerando que la representación de la entidad 'Manilva Costa S.A.', en calidad de apelante (impugnante), pidió el dictado de una sentencia en esta alzada que, estimando las excepciones articuladas en su escrito de contestación a la demanda, revocase la anterior y la absolviese de todos los pedimentos formulados en su contra, con expresa condena en costas a la parte actora. Alegó en primer lugar la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el litisconsorcio pasivo necesario. Rechazó el Juez la excepción de litis consorcio pasivo necesario, esgrimida por esta representación, al entender que la relación entablada entre 'Manilva Costa' y 'Ocean View Properties' era de intermediación y, por tanto, que no era necesaria la intervención de esta última empresa como litisconsorte, al aplicar la doctrina de la actividad mediadora. Sin embargo, entiende esta parte que existe prueba en la litis que acredita que la relación que se constituye entre 'Manilva' y 'Ocean View' no era simple y llanamente de mediación. En virtud del contrato fechado el 30 de enero de 2004, esta parte concertó lo que se denominó 'contrato de gestión de venta en exclusiva' con la mercantil 'Ocean View Properties' que se dedica a la intermediación inmobiliaria encomendada por promotoras, cobrando por ello las correspondientes comisiones. En las estipulaciones del contrato se indicaban los gastos que debía asumir esta sociedad, y de la relación de ellos puede observarse que su actividad excedía, con mucho, la de un simple mediador o corredor que, tras poner en contacto al comprador y al vendedor, finalizara sus funciones. Con cita de doctrina jurisprudencial, señaló que la excepción de litis consorcio pasivo necesario se justifica en la necesidad de evitar que puedan ser afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos, ni vencidos en juicio, así como la de impedir que se produzcan sentencias contradictorias sin posible ejecución. En este sentido es absolutamente necesario retrotraer las actuaciones judiciales al momento procesal oportuno, cual es el del emplazamiento de la demanda, porque la labor de 'Ocean View Properties' no ha sido la de un simple mediador, por lo que debe responder frente al tercero de buena fe que confía en la seriedad y profesionalidad del 'agente inmobiliario' con el que trata. En este punto hay que recordar que las cantidades cuya devolución solicitan los actores no fueron entregadas a esta parte que desconoce si están en posesión de 'Ocean View', pues constan en las actuaciones como hechas las entregas a la empresa inglesa 'Ocean View Properties lnternational Limited'. Alegó también la infracción de los artículos 1254 , 1259 , 1261 y 1727 del Código Civil y el error en la valoración de la prueba por declarar el Juez probada la existencia del contrato de compraventa que vincularía a esta parte con los actores. La sentencia afirma que 'Manilva Costa' es la promotora de la ' URBANIZACIÓN000 ' y que fue con ésta con quien contrataron los actores a través de una agencia inmobiliaria denominada 'Ocean View Properties'. Este es un error de bulto que comete el juzgador porque esta parte entabló relaciones contractuales con una sociedad española, 'Ocean View Properties', e igualmente ha resultado acreditado que los actores entablaron relaciones con una sociedad inglesa, 'Ocean View Properties Ltd', a la que hicieron entrega de las cantidades tal y como acreditan documentalmente. Posteriormente, el Juez afirma que, a pesar de que el contrato de compraventa no está firmado y fue impugnado, ha existido y lo entiende ratificado pues una empleada de 'Manilva Costa' contactó posteriormente con los compradores. Pues bien, el juzgador se equivoca al realizar estas afirmaciones pues, siendo cierto que la declaración tácita de la voluntad contractual, que se realiza por medio de actos concluyentes e inequívocos ('facta concludentia') está sometida siempre a una interpretación y valoración de los Tribunales, no lo es menos que ésta debe realizarse de forma objetiva. Y 'Manilva Costa' inicia un primer contacto con las personas que aparecen en los listados enviados, con el envío de una carta a los actores en fecha 22 de enero de 2008, con el objeto de iniciar los llamados tratos preliminares, que no son ni más ni menos los actos que los interesados o sus auxiliares llevan a cabo con el fin de elaborar, discutir y concertar un contrato. Toda la prueba documental aportada por esta parte con el escrito de contestación a la demanda, consistente en las diferentes comunicaciones mantenidas con 'Ocean View Properties' a través de sus representantes legales y de requerimientos notariales son expresivas de la voluntad inequívoca de 'Manilva Costa' de no prestar su consentimiento a ningún negocio intermediado por 'Ocean View Properties'. Y no se puso en contacto directo con los actores, para comunicarles de manera fehaciente que no prestaba su consentimiento a la compraventa, porque desconocía las personas que habían entrado en 'tratos' con 'Ocean View Properties' y porque ya había expresado su total y absoluta negativa a consentir ninguna compraventa, a quien era su intermediario o gestor de venta. El Juez ha forjado su convicción para condenar a esta parte atendiendo exclusivamente al examen aislado de una prueba, sin tener en cuenta el resto del material probatorio, que evidencia que no prestó el consentimiento a la compraventa litigiosa, ni expresamente a través de intermediario, ni posteriormente mediante su ratificación, pues los actos y manifestaciones de 'Manilva Costa' no iban encaminados a ratificar negocio alguno. Está fuera de toda lógica que una empresa inmobiliaria, promotora de viviendas, ratificara los negocios presuntamente concertados por el agente comercializador no diligente, sin poder aprovecharse de la circunstancia que podría considerarse más relevante y clave en este negocio, que sería recibir las cantidades entregadas a cuenta por los compradores. No habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, ha de estimarse que la misma ha infringido los preceptos reguladores de la prestación del consentimiento y su ratificación tácita cuando ha sido prestado por representante legal no autorizado o extralimitándose en sus funciones. Por último, alegó la infracción de los artículos 1101 y 1108 del CC , en tanto se condena a 'Manilva Costa' al pago de los intereses devengados de la cantidad principal reclamada, que se afirma que a la fecha de la demanda ascienden a la suma de 16.483'25 euros, porque, aplicando la jurisprudencia que cita al presente caso, afirma, en primer lugar, que, si ha resultado acreditado que esta parte no ha dispuesto de ninguna de las cantidades entregadas por los actores, porque fueron entregadas a 'Ocean View Properties Ltd', difícilmente le han producido ningún tipo de beneficio que justifique la imposición del interés por mora. Si alguna parte se ha beneficiado de estas cantidades será 'Ocean View Propert¡es', que es quien de manera ilícita las cobró y no las ha reintegrado ni a 'Manilva Costa' ni a los actores. Y, en segundo lugar, en el peor de los casos y para el supuesto que fuera desestimado el recurso de esta parte, el cómputo del inicio para el cálculo del devengo de intereses debe ser el del emplazamiento, momento en el que se produce el primer requerimiento, pues ni tan siquiera en la correspondencia entablada con el representante legal de los actores se hizo por parte de éstos ninguna reclamación al respecto. En definitiva, no puede condenarse a 'Manilva Costa' a devolver unas cantidades que no ha recibido, máxime cuando no existe un negocio que despliegue efectos como el de la resolución que se solicita en la demanda.

TERCERO.-Considerando que por la representación de los demandantes, como parte apelada, se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, es decir, sentencia desestimatoria de los recursos interpuestos de contrario y todo ello con imposición de las costas causadas en ambas instancias a la entidad avalista respecto a su recurso, añadiendo que la postura contradictoria mantenida por la entidad de crédito en el proceso - allanamiento - y ahora en el recurso - impugnación - con una clara infracción de los principios de la 'Mutatio Libelli' ( artículo 412 de la LEC ) y 'pendente apelationen nihil innovetur' ( artículo 456 de la LEC ), basta para constatar tales infracciones y confirmar la sentencia. En efecto, primero suplica que 'dependiendo del fallo que se dicte respecto de la resolución del contrato, se absuelva o se tenga por allanada a esta parte al pago de las cantidades entregadas a cuenta por el demandante más el interés legal del dinero'. En cambio, en el recurso se termina suplicando que se desestime la demanda y, subsidiariamente, se acuerde respecto a la entidad bancaria que la responsabilidad se ha extinguido no procediendo la condena en costas. Se realiza un cambio radical de lo que es el objeto de su contestación a la demanda con lo que ahora se pide. Y se produce así una clara infracción de los principios procesales referidos y de la litispendencia. Por lo que, habiéndose allanado la entidad apelante, no puede en modo alguno utilizar la vía del recurso de apelación para realizar una nueva contestación a la demanda, apartándose radicalmente de su escrito inicial. Por tanto, bastaría con esta alegación para la desestimación del recurso de apelación, sin entrar ni siquiera a valorar las cuestiones que se exponen en el mismo. Se alega de contrario de forma genérica el error en la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, sin embargo no especifica en que ha consistido dicho error, o cual es la prueba sobre la que dicho error recae. Se limita en definitiva la apelante a exponer, de forma escueta y genérica, una serie de cuestiones que a su juicio no han sido probadas, con total desprecio del amplio acerbo probatorio realizado en el procedimiento y recogido en la sentencia a los que ni siquiera hace referencia. De esta manera, pese a su allanamiento, se atreve la apelante a solicitar que se revoque la sentencia, sin que sus argumentos y conclusiones puedan ser tachados de irracionales o absurdos, como de contrario pretenden las apelantes. Al rebatir la argumentación del recurso de la avalista debe primero reiterarse que la entidad apelante se allanó a la demanda. En cuanto a la no acreditación de la formalización del contrato de compraventa, señalar que 'Manilva Costa' celebró un contrato de mediación en exclusiva con 'Ocean View Propert¡es', encargada de la comercialización de la promoción y a la que se autoriza a percibir cantidades a cuenta de los compradores a la firma de los contratos privados por éstos para su posterior ratificación por la promotora. Y ha quedado sobradamente acreditado que la promotora ha ratificado dichos contratos de manera expresa y tácita en numerosas ocasiones a lo largo del iter contractual. Respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, que los demandantes no han pagado las cantidades a cuenta del precio de la vivienda que son objeto de reclamación, nuevamente acudir a lo dispuesto en la contestación al recurso planteado por 'Manilva Costa', en cuanto que ha quedado acreditado por la documentación obrante en autos que este argumento cae por su propio peso, pues de ella se desprende que 'Manilva Costa' ha recibido con antelación las cantidades que los compradores han entregado a 'Ocean View Properties', y ello con independencia de que las califique como fianzas, cantidades a cuenta o de cualquier otro modo; en este sentido lo que se pretende de contrario entra de lleno en la figura del enriquecimiento injusto. Respecto a la tercera de las cuestiones, falta de comunicación al avalista de la resolución del contrato y pago de las cantidades, debemos acudir nuevamente a la sentencia recurrida donde, al tratar el tema de las costas del procedimiento, afirma que, teniendo en cuenta que la entidad bancaria en su contestación se allana totalmente en caso de resolución del contrato, no queda más que, conforme a los efectos que prevé nuestra LEC para el allanamiento, se determine que también sea condenada solidariamente. Así, pese al 'pseudo allanamiento' realizado por 'Cajasol', dicha entidad ha sido condenada al pago de las costas del procedimiento al igual que 'Manilva Costa', ya que ni ha consignado la cantidad que se reclama, ni ha emitido el aval individual, ni ha cumplido con ninguno de los deberes que como entidad avalista le vienen impuestos por la Ley 57/1968 de Garantía de Cantidades Entregadas a Cuenta. En cuanto al argumento del recurso sobre el 'límite del aval' se suscita una doble controversia. Por un lado, la improcedencia de tal alegación por constituir un cambio sustancial de la pretensión de la parte; y, por otro, la improcedencia de aplicar tal limitación a los demandantes, Es improcedente una alegación como hecho nuevo, en fraude de ley, de cuestiones que eran conocidas al tiempo de contestar a la demanda, alterando así el objeto del proceso de manera totalmente improcedente. Por último, respecto a la aplicación de un límite al aval que haga ilusorias las pretensiones de los compradores, igualmente señalar que la jurisprudencia aplicable establece que, conforme a la legislación especial, una vez emitido el aval, el avalista se obliga a la devolución de la totalidad de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, con independencia de que éstas hayan sido ingresadas o no por el promotor en la cuenta especial abierta al efecto, o de que el aval no se adecue a la citada Ley 57/1968, haciendo ineficaz la pretensión del comprador. Además, las limitaciones impuestas en el aval afectarán en todo caso al promotor y al Banco, que son quienes han pactado y formalizado el mismo, pudiendo reclamarse entre ellos lo que tengan por conveniente, pero no a los compradores que se encuentran hayan protegidos por la Ley. En definitiva, a la vista de todo lo expuesto deberán rechazarse los recursos de apelación interpuestos ante su evidente falta de fundamento ya que, sin rebatir la sentencia, pretenden mediante realizar una nueva contestación a la demanda de forma totalmente improcedente, y por todo ello ambos recursos han de ser desestimados íntegramente e impuestas las costas de ambas instancias a las apelantes.

CUARTO.-Considerando que, como bien dice el Juez 'a quo', los demandantes ejercitan una acción resolutoria de contrato de compraventa frente a la promotora demandada, por incumplimiento grave y persistente de la vendedora de su obligación esencial de entregar la cosa, es decir, la vivienda así como por los restantes incumplimientos señalados en el suplico de la demanda. Además solicitan la condena de 'Manilva Costa', y solidariamente de la entidad bancaria o de crédito codemandada, a abonarles la cantidad de 81.400 euros en concepto de la parte del precio que en su día entregaron como adelanto, más los intereses legalmente establecidos, que ascienden a la cantidad de 16.483'25 euros al tiempo de la demanda, así como los que continúen devengándose hasta el momento del pago, y además se condene a las demandadas al pago de la costas procesales por su mala fe y temeridad. Añade el juzgador que la demandante basa su petición en la existencia de un contrato privado de compraventa que celebraron los actores con la promotora demandada, por el que los actores adquirían la vivienda sita en la 1ª fase de la ' URBANIZACIÓN000 ', en el bloque NUM000 . NUM001 . El contrato fue rellenado y firmado por los actores el día 12 de junio de 2004, y se le dio curso en fecha 15 de junio de 2004, previo pago del precio adelantado (coincidente con la cantidad reclamada) a la agencia inmobiliaria - 'Ocean View Properties' - que se encargaba de la comercialización y venta de las viviendas de la promoción. La agencia debía dar traslado del contrato a la promotora para que, una vez firmado por su representante legal, se diera una copia a los compradores. Entienden los demandantes como presupuestos del incumplimiento contractual de la mercantil demandada que hay un contrato de compraventa; que, aún no firmado por 'Manilva Costa', está ratificado por la demandada en actos posteriores; que los actores han entregado las cantidades pactadas, cumpliendo con su obligación contractual; que la promotora no ha cumplido su obligación de darles copia del contrato y que no ha entregado la vivienda dentro del plazo pactado; y que ha variado el emplazamiento de la piscina y de las zonas ajardinadas, alterando las vistas, así como que no existen todas las instalaciones ofertadas en la venta de la vivienda; por último, que falta el aval individual por las cantidades entregadas a cuenta por los actores. Añade el Juez que la demandada, 'Manilva Costa', alega que no tiene legitimación pasiva 'ad caussam' porque no ha sido parte en el contrato de compraventa, ni prestó después su consentimiento; que no ha recibido dinero de 'Ocean View Properties', y que de recibir algo ha sido en concepto de fianza. La entidad bancaria codemandada alega, según el Juez, que se allana a la petición de los actores, exponiendo que emitió aval a solicitud de 'Manilva Costa' hasta el límite de 2.500.000 euros y con la finalidad de garantizar la devolución a los compradores de las cantidades entregadas a cuenta por ellos a la promotora, como anticipo del precio de venta de las viviendas de la Fase 1ª, reconociendo como cierta la manifestación hecha por los actores en el Hecho Octavo de su demanda. Con cita del artículo 217 de la LEC , que contiene las normas de la carga de la prueba, razona el juzgador seguidamente sobre la falta de legitimación pasiva 'ad causam' alegada por 'Manilva Costa' y la desestima porque entiende acreditado que era la promotora de la Urbanización y que con ella contrataron los actores a través de una agencia inmobiliaria, denominada ésta 'Ocean View Properties'. Además indica el Juez acertadamente que, si 'Manilva Costa' ha contratado el aval con la entidad de crédito codemandada es porque ha tenido que cumplir la obligación que para el promotor dispone la Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, es decir, ha contratado el aval porque era la parte vendedora, y no 'Ocean View Properties' que tan sólo era una agencia inmobiliaria. Entiende el juzgador acreditada la existencia del contrato de compraventa, y acreditado que los compradores han cumplido con su obligación de pagar las cantidades pactadas en los plazos pactados. En relación con el incumplimiento de la promotora ciertamente no da copia del contrato firmado, no entrega la vivienda dentro de plazo, y ni siquiera a fecha 18 de julio de 2008 existe una solicitud de obtención de licencia al Ayuntamiento. A mayor abundamiento, no existen todas las instalaciones ofertadas en la venta de la vivienda y el aval individual para garantizar las cantidades entregadas a cuenta por los compradores no es tal, sino colectivo o global para las 258 viviendas, lo que es por tanto otro incumplimiento contractual. Con cita del artículo 1445 del Código Civil , en relación con el 1461 y el 1124, el juzgador refiere la doctrina de esta Audiencia Provincial sobre el incumplimiento como causa de resolución de la compraventa de inmuebles y estima que la causa de la resolución del contrato ejercitada en la demanda por los compradores se encuentra sobradamente acreditada en los distintos incumplimientos por parte de la promotora, que no entregó la vivienda en el plazo dispuesto en el contrato - 'no después del mes de diciembre de 2007' - y tampoco con posterioridad pues no había iniciado siquiera la tramitación para obtener la licencia de primera ocupación, necesaria como requisito de habitabilidad para cumplir la vivienda el fin que le es propio. Señala el Juez con acierto que ello es causa suficiente para resolver el contrato privado de compraventa, firmado por los actores el día 12 de junio de 2004 y aceptado por la demandada al ratificar tácitamente la gestión de la empresa que había contratado en exclusiva para la promoción y venta de las viviendas. De la documentación consta también que las cantidades entregadas por los actores como pago anticipado del precio del inmueble fueron recibidas por la intermediaria, pero su destinataria era 'Manilva Costa' como consta en la carta que la promotora les dirige a los compradores, en la que les dice que los pagos realizados hasta la fecha ascienden a 81.400 euros, que es lo que como principal se reclama en la demanda.

QUINTO.-Considerando que respecto del recurso formulado por la promotora debe decir la Sala que, en general, los encargos de venta no suponen efectivos mandatos para llevar a cabo actos de riguroso dominio, pues solo facultan para realizar actividades de localización de posibles compradores y mediar entre éstos y la futura vendedora, por lo que el hecho de concurrir estas gestiones previas no conduce a tener pasar porque con ellas se generó una efectiva venta; pero también es posible, y así lo admite la doctrina jurisprudencial, que al contrato de mediación o corretaje se añada uno de mandato, facultándose al corredor para perfeccionar la compraventa, mandato que ha de ser expreso de acuerdo con los artículo 1713 y 1710 del Código Civil , pudiendo existir también una ratificación tácita por parte del mandante a la actuación del mandatario ( artículo 1727 del Código Civil y sentencias de la Sala Primera Tribunal Supremo de 17 de julio de 1995 y de 22 de mayo de 1998 ). En todo caso lo que la jurisprudencia ha declarado es que la autorización al mediador para recibir de los futuros compradores arras o señal no implica la celebración de un contrato de mandato entre el comitente y el corredor para que este último, como mandatario de aquéllos, pueda celebrar el contrato de compraventa con los interesados en adquirir la cosa, ni el hecho de recibir esas arras o señal supone la perfección del contrato de compraventa. Se crearía en este caso, no obstante una obligación de la mediadora de reportar lo recibido a la comitente respecto de la que serían terceros los compradores que entregasen la parte de precio adelantada. La carta ya referida - remitida por la vendedora demandada a los compradores demandantes - evidencia que la demandada conocía perfectamente que la entrega se hizo a cuenta del precio, es decir, en concepto de arras confirmatorias, por lo que, en el supuesto de que el contrato se haya incumplido, lo que ocurre en este caso, procede a su resolución la devolución de la cantidad entregada a cuenta del precio de la venta; pretensión que, por lo demás, solo es deducible frente a la vendedora, contratante en la compraventa, y no frente a la entidad que resulta simple mediadora, con independencia de que ésta entregase o no la cantidad a su mandante. Es decir, el contrato de compraventa vincula a la vendedora demandada y a los compradores, siendo ellos, únicamente, los titulares de la referida relación jurídica, sin perjuicio de las acciones que pueda luego deducir 'Manilva Costa' frente a 'Ocean View Properties'.

SEXTO.-Considerando que, en cuanto a la condena al pago, solidariamente, de la entidad de crédito, porque avaló legalmente a la promotora conforme a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, el recurso de 'Caixabank S.A.' se centra en que el Juez ha incurrido en error al valorar la prueba, pues - reconociendo que emitió a favor de la promotora codemandada un aval global hasta un límite de responsabilidad de 2.500.000 euros, para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los posibles compradores de las 258 viviendas que se iban a construir en la Fase 1ª de la URBANIZACIÓN000 ' - entiende que no se prueba que se formalizara el contrato de compraventa con la promotora avalada; que no se justifica que los demandantes hicieran efectivo pago de la cantidad ahora solicitada; ni que se comunicara a la entidad avalista que tales hechos se habían producido, cuando hubo ocasión para ello. Tampoco esta apelación puede prosperar ya que, teniendo declarado la Sala que hubo contrato privado de compraventa entre la vendedora y los compradores, aunque no se llegara a formalizar en escritura pública, que la vendedora incumplió su fundamental obligación de la entrega de la vivienda en condiciones de habitabilidad, y que los compradores abonaron la parte del precio pactada como adelantada, es lo cierto que la entidad bancaria ha de responder del compromiso adquirido con la vendedora y hacerlo en los términos de la citada Ley, que condiciona el pacto a que pudieran haber llegados las contratantes del aval, al menos frente a los beneficiarios de la norma y, en definitiva, de la garantía establecida a su amparo. La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, de fecha 7 de mayo de 2014 , dispone que '...el aval pretende asegurar a los compradores frente a los incumplimientos de los vendedores, en cuanto a la entrega de la obra en plazo, exigiendo a la promotora la inversión de las cantidades entregadas en la obra concertada (preámbulo de la Ley 57/1968), previsión legal cuya necesidad se destaca en situaciones de crisis económicas, lo que refuerza la esencialidad de la garantía que estamos analizando. Sentada la trascendencia del aval, a la luz de la Ley 57/1968, debemos determinar si se trata de un aval de naturaleza autónoma supeditado solo a los términos contenidos en el mismo, o, por el contrario, está subordinado a las circunstancias de la obligación de entrega que garantiza. Examinado, por esta Sala, el tenor de lo preceptos de la Ley 57/1968 se aprecia que, al exigir la misma la constitución del aval, refuerza su función garantizadora al dotar de naturaleza ejecutiva al mismo y no pudiendo olvidar que el hecho de que lo imponga una Ley, le aporta una especial trascendencia hasta el punto de que ello ha contribuido a que esta misma Sala considere, como obligación esencial, su constitución...'. en el contrato se plasma el compromiso de la vendedora, a efectos de la repetida Ley 57/1968, a garantizar, bien por póliza suscrita con Compañía de Seguros, bien por aval solidario prestado por entidad bancaria o Caja de Ahorros, a elección de la vendedora, el supuesto de que no entregase los inmuebles objeto de los contratos, y en concreto la devolución de las cantidades anticipadas más el interés legal, suscribiendo el citado aval con la mercantil de la que, en definitiva, trae causa 'Caixabank'. Por ello no comparte la Sala el argumento esgrimido por la apelante de que el aval carece de fuerza ejecutiva, pues es aplicable sin duda la Ley sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y es exigible la constitución del aval que dicha Ley prevé, siendo lo cierto que se constituyó. Y, dándose todos los presupuestos para poder hacerlo efectivo, no puede excusarse, ahora, la avalista demandada. Todo ello sin entrar a valorar por innecesario el allanamiento que se manifestó condicionado a la resolución del contrato que el Juez declara y esta Sala ratifica, ni la existencia de una serie de procedimientos cuya cuantía total superaría los 2.500.000 euros fijados como límite del aval, pues nada justifica en el proceso que la entidad recurrente haya sido condenada en todos, superando así el límite del aval. Estimada la pretensión de los actores y declarada la resolución del contrato de compraventa celebrado entre las partes litigantes, procede mantener también la condena solidaria de ambas entidades codemandadas a pagar a los actores la cantidad de 81.400 euros como principal equivalente a la parte del precio que en su día entregaron a la vendedora como pago a través de la empresa mediadora. Del mismo modo procede el pago de los intereses legalmente establecidos, que la sentencia ahora confirmada cifra en la cantidad de 16.483'25 euros, que son conformes con el cálculo hecho por la representación de los actores en aplicación de lo dispuesto en la Disposición Adicional 1ª de la LOE , que remite a la Ley 57/1968 la cual establece que la cantidad entregada, si ha de ser devuelta, debe reintegrarse con el interés anual. La confirmación íntegra de la sentencia recurrida implica, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC , mantener la imposición de las costas causadas en la primera instancia a las demandadas.

SÉPTIMO.-Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , debe condenarse a cada parte apelante al abono de las causadas con su respectiva apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil crediticia 'Caixabank S.A.' contra la sentencia dictada en fecha veintidós de noviembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Estepona en sus autos civiles 79/2009, y desestimando también la impugnación formulada por la entidad 'Manilva Costa S.A.', debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a las partes apelantes al abono de las costas causadas en esta alzada por sus respectivos recursos. Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.