Sentencia Civil Nº 332/2016, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 367/2016 de 18 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00332/2016

N10250

GRAN VIA, 37-39

Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34

N.I.G.37107 41 1 2015 0000467

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000367 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CIUDAD RODRIGO

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000165 /2015

Recurrente: Adela

Procurador: OLGA ALONSO MATEOS

Abogado: MANUEL MATEOS HERRERO

Recurrido: Bienvenido

Procurador: MARIA CLARA MARTIN NIÑO

Abogado: NOELIA MERINO HERNÁNDEZ

SENTENCIA NÚMERO: 332/2016

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ

DOÑA MARIA LUISA MARRO RODRIGUEZ

En la ciudad de Salamanca a dieciocho de julio de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación elJUICIO DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 165/2015del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Ciudad Rodrigo,Rollo de Sala Nº 367/2016;han sido partes en este recurso: comodemandante-apelanteDOÑA Adela representado por la Procuradora Doña Olga Alonso Mateos y bajo la dirección del Letrado Don Manuel Mateos Herrero y comodemandado-apeladoDON Bienvenido representada por la Procuradora Doña Clara Martín Niño y bajo la dirección del Letrado Doña Noelia Merino Hernández, siendo parte elMinisterio Fiscal.

Antecedentes

1º.-El día 18 de febrero de 2016, por la Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Ciudad Rodrigo, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO:

ESTIMO en parte la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Olga Alonso Mateos, en nombre y representación de DOÑA Adela y, en consecuencia, debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio formado por DOÑA Adela y DON Bienvenido , con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, acordando las siguientes medidas:

1.-La patria potestaddel hijo menor del matrimonio, Jon , será compartida por ambos progenitores.

2.- En cuanto a laguarda y custodiadel hijo menor, se establece un sistema de custodia compartida por semanas entre los progenitores.

3.- Se establece unapensión alimenticiade 100 euros mensuales a cargo de la madre, DOÑA Adela , y a favor de su hijo menor Jon , que la madre deberá abonar por anticipado dentro de los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta bancaria que el padre designe al efecto, y que se actualizará todos los años conforme a las variaciones que experimente el I.P.C.

5.- Se atribuye al padre, DON Bienvenido eluso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , de Ciudad Rodrigo.

6.- Losgastos extraordinariosrelativos al menor se sufragarán por mitad por ambos progenitores, entendiéndose por tales todos aquellos que no estén cubiertos por el sistema público de la Seguridad Social y Educativo, previo el conocimiento del otro progenitor y con su consentimiento.

7.- Finalmente, ambos progenitores sufragarán por mitad e iguales partes el importe de las cuotas mensuales del préstamo hipotecario existente sobre la vivienda familiar, así como todos los gastos inherentes a la propiedad de la misma, tales como I.B.I., seguro de vivienda, etc.

Respecto de los gastos inherentes al uso de la vivienda familiar, serán costeados por el padre, Don Bienvenido , tales como los derivados del consumo de agua, luz o calefacción.

Todo ello sin hacer imposición de costas.

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se revoque parcialmente la recurrida en el sentido de no haber lugar a adjudicar el uso y disfrute de la vivienda al demandado Sr. Bienvenido ; subsidiariamente, limitar el tiempo de uso y disfrute de la misma, previo inventario de los bienes existentes en ella, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales, o, por un periodo de tiempo no superior a un año, siendo de cuenta del Sr. Bienvenido el pago de impuestos de bienes inmuebles mientras se mantenga el uso y disfrute de la misma.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando, se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación planteado de contrario, confirmándose la Sentencia objeto de apelación en todos sus extremos, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para lavotación y fallodel presente recurso de apelaciónel día 6 de Julio de 2016,pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia que puso fin al presente Juicio de Divorcio Contencioso dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ciudad Rodrigo concedió la guarda y custodia compartida del hijo menor a ambos cónyuges, y asimismo concedió el uso y disfrute de la que fue la vivienda familiar al padre por ser sus ingresos de aproximadamente la mitad de los ingresos de la madre, constituyendo por ello el interés más necesitado de protección, y asimismo estableció que el IBI se pagaría por mitad por cuanto es un impuesto que afecta la propiedad de la vivienda que es de naturaleza ganancial.

Contra dicha sentencia se alzó en apelación la parte demandante por entender que el del esposo no es el interés más necesitado de protección, y asimismo porque debería de fijarse un plazo para el uso de la vivienda, entendiendo, por lo demás, que IBI es un impuesto que grava el uso y no la propiedad.

SEGUNDO.-Así las cosas, es preciso indicar inmediatamente que-cfr.' Efectos de la crisis matrimonial en relación a la atribución y el uso de la vivienda familiar. Especial referencia a las viviendas en arrendamiento. Régimen de las parejas de hecho en relación con la vivienda', A autor, JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA, publicación, Derecho inmobiliario: problemática actual. Colección: Manuales de Formación Continuada; 50; 2009- en la atribución de la vivienda familiar, debe atenderse, en primer lugar, al interés más necesitado de protección, lo que no implica que no se puedan imponer límites temporales a la atribución del derecho de uso. Con ello se trata de conjugar el interés del menor con la necesidad de evitar una despatrimonialización familiar que se produciría si la vivienda se sujeta a una atribución indefinida y sin límite temporal preestablecido.

Los términos del art. 96 CCV son, en principio, imperativos ('corresponde'), y lo son en interés de los hijos menores de edad, a los que la norma quiere garantizar una de las prestaciones básicas del derecho de alimentos, cual es la habitación, que no quedaría plenamente asegurada de otra manera. Además, dicha norma cumple otra finalidad, y es la de hacer posible que el hijo desarrolle su vida en las mismas condiciones espaciales que tenía antes de la separación, a fin de evitar cambios de localización, siempre perjudiciales para la estabilidad de los menores. Conviene recordar que la atribución del uso de la vivienda familiar atiende, como primera regla, al acuerdo alcanzado por los cónyuges o miembros de la pareja ( art. 96 CC ), y en defecto de acuerdo aprobado judicialmente y existiendo hijos menores de edad corresponderá a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. No sucede lo mismo en el Codi de Família catalán, donde el art. 83.2 establece que, en defecto de acuerdo o si el mismo ha sido rechazado judicialmente, se atribuirá al progenitor que tenga atribuida su guarda, sin hacerlo expresamente a los hijos. De este modo, en el Código Civil, tanto en los supuestos de separación o divorcio como en los de adopción de medidas paterno-filiales en relación con menores no matrimoniales, establece no una atribución directa al progenitor, sino una medida de protección del menor, quien resulta ser el beneficiario directo de la misma, sin perjuicio de que también disfrute de esta ventaja el progenitor custodio.

Por eso, cuando, en orden al uso de la vivienda familiar, existe conflicto de intereses entre los padres y los hijos, se prefiere siempre el interés de éstos, salvo que los cónyuges se pongan de acuerdo en que la vivienda sea utilizada por el progenitor al que no se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores, y aun así, con la aprobación judicial.

Ahora bien en los casos, como el presente, en los que se haya establecido la guarda y custodia compartida del hijo menor, hemos de partir de que si bien son muchas las doctrinas y conceptos jurídicos que se han planteado para referirse a la custodia compartida: Single Custoy, Split Custody, Joint Custody, Bird`s Custody, es lo cierto que en el esencial ámbito de la atribución de la vivienda familiar cuando el régimen de guarda se fije en parámetros de custodia compartida no se establece una regulación específica . Como dicen, en un reciente trabajo de especial interés para conocer la situación de la custodia compartida en EEUU, MORENO VELASCO y John GAUDET: 'La razón de esta exclusión por el legislador parece consciente ya que resulta casi imposible regular todas las posibilidades que de la constitución de una custodia compartida pueden resultar. No obstante lo anterior, se echan en falta algunas directrices que hubiesen sido útiles para los progenitores y los operadores jurídicos'.

Ciertamente, compatibilizar el régimen de guarda y custodia compartida con un adecuado sistema de asignación de la vivienda familiar es muy complejo pues la satisfacción de ese superior interés del menor exige, en primer lugar, garantizar al mismo su derecho de habitación o posibilidad real de alojarse en una vivienda digna que les sirva de sede física en que vivir, crecer y desarrollarse en todos los órdenes: personal, familiar, educativo, relacional, afectivo y, en segundo lugar, armonizarlo con un sistema de guarda cambiante entre ambos progenitores, pero al mismo tiempo equilibrado y de alcance uniforme en cuanto a los periodos de efectiva guarda por cada progenitor, todo lo cual es de especial importancia dada la trascendencia que para el integral y adecuado desarrollo del menor implica el domicilio y la vivienda y dado el sistema demasiado rígido que diseña el art. 96 CCV , el cual carece de la flexibilidad necesaria para su adecuada aplicación en un sistema de custodia compartida. Por ello, que MARTÍN GARCÍA DE LEONARDO considera con acierto que ' cuando se establece el régimen de guarda y custodia compartida habrá que otorgar una interpretación al art. 96 CC lo suficientemente amplia que posibilite soluciones alternativas y ello porque este precepto está pensado para la guarda y custodia unilateral, por lo que resulta difícilmente compatible con la custodia compartida'. Siendo clara la idea de que el art. 96 CCV no resuelve el problema de la atribución de la vivienda en casos de custodia compartida, es por lo que GONZÁLEZ DEL POZO dice: ' Parece existir unanimidad en la doctrina en torno a la idea de que el párr. 1.º del art. 96 CC no es aplicable en los supuestos de guarda compartida al no encontrarse los hijos, por definición, en la compañía de uno solo de los progenitores, por lo que, ante la ausencia de norma legal alguna que regule de forma expresa la atribución del uso de la vivienda y ajuar en los casos de guarda y custodia conjunta o compartida, es preciso acudir a la previsiones contenidas en el párr. 2.º del art. 96 CC para hacer aplicación analógica al caso de lo dispuesto en dicho precepto para los supuestos de la conocida como guarda y custodia partida o repartida, que es la creada cuando, habiendo dos o más hijos comunes, uno o varios quedan bajo custodia de un progenitor y los restantes bajo la del otro'.

Dada la complejidad fáctica y jurídica de armonizar de forma adecuada la custodia compartida y la asignación de la vivienda familiar, es preciso exponer con detalle y amplitud las distintas posibilidades de atribución de la vivienda en el régimen de relación parental propio de la custodia compartida, conforme ha analizado la doctrina más especializada y reciente:

1. En principio como dice la autora referida (MARTÍN GARCÍA DE LEONARDO), se puede afirmar que caben tres pronunciamientos judiciales:

1. Que los hijos permanezcan en la vivienda familiar y sean los padres los que se desplacen en los periodos establecidos.

2. Que sean los hijos los que cambien de domicilio, en cuyo caso respecto de la vivienda parece lógico que se atienda el interés del cónyuge más necesitado de protección, valorando factores como la disponibilidad de otras viviendas, apoyos familiares, estado de salud o situación económica de cada uno de los cónyuges.

3. Aunque el art. 96 CC parece pronunciarse en términos imperativos, dado que, como se ha apuntado, actualmente la vivienda suele ser el único bien ganancial que tienen los cónyuges, debería admitirse la posibilidad de que el juez no asignase la vivienda a ninguno de los esposos, propiciando, en estos casos de titularidad compartida del inmueble, la división de la comunidad así constituida, a fin de obtener cada uno los medios económicos precisos para afrontar independientemente, y en unión de los hijos en los periodos en que cada uno de ellos tiene la custodia compartida, las necesidades cotidianas de alojamiento .

2. También en el terreno de las posibilidades teóricas, que podrían aplicarse en función del caso concreto, GONZÁLEZ DEL POZO establece varias modalidades de posible armonización entre la atribución de la vivienda familiar y el régimen de guarda y custodia compartida y articula las siguientes:

1. Modalidad de custodia conjunta con domicilio fijo de los hijos. En esta modalidad de custodia conjunta son los hijos los que permanecen siempre en la vivienda familiar y los padres los que rotan en el uso de la vivienda trasladándose a vivir a ella en los períodos en que les corresponde el ejercicio de la guarda conjunta. Es esta la fórmula más adecuada en principio para los hijos que permanecen en la vivienda familiar y en su entorno de colegio, actividades deportivas, academias de actividades extraescolares, relaciones de amigos y los padres rotan en los tiempos judicialmente establecidos, aunque cuenta, por un lado, con la dificultad de que precisa una importante capacidad económica de los padres, pues implica tener posibilidades de mantener los gastos de la vivienda familiar y de otra vivienda por cada progenitor para los periodos en los que no comparan la vivienda familiar con los hijos y por otro lado ese uso alternativo por los padres puede suponer, como dice la STSJ de Cataluña de 5-08-2008 , ' una fuente segura de conflictos, que casa mal con la institución de la guardas y custodia compartida'.

2. Modalidad de custodia conjunta con domicilio rotatorio de los padres. Esta fórmula es la que con más frecuencia se pone en práctica en los sistemas de custodia compartida. El único requisito objetivo que debe concurrir para propiciar su viabilidad práctica es que los domicilios de ambos progenitores se encuentren próximos pues ello elimina o palia las molestias e inconvenientes que para los hijos se pueden derivar de los traslados periódicos desde el domicilio de uno al del otro progenitor y garantiza que tales cambios domiciliarios no afecten negativamente a la siempre necesaria estabilidad de los menores.

3. Modalidad de custodia conjunta con atribución temporal exclusiva de la vivienda familiar al cónyuge no titular. Se trata, en este caso, de aplicar analógicamente lo dispuesto en el art. 96, párr. 3.º CC y atribuir temporalmente el uso de la vivienda familiar al cónyuge no titular siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieren aconsejable y su interés fuese el más necesitado de protección.

4. Modalidad de custodia conjunta con atribución temporal exclusiva de la vivienda familiar común a un solo progenitor.

5. Modalidad de custodia conjunta con atribución exclusiva del uso de la vivienda familiar privativa al cónyuge titular.

6. Modalidad de custodia conjunta sin atribución de la vivienda familiar a ninguno de los cónyuges. Esta posibilidad tiene la ventaja de que posibilita la venta de la vivienda o la adjudicación de la totalidad de la vivienda a uno de los cónyuges con la obligación de pagar al otro la mitad de su valor.

7. Modalidad de custodia conjunta sin atribución a ninguno de los cónyuges del uso de la vivienda familiar perteneciente a un tercero.

3. En esta línea de aportar propuestas que hace la doctrina más especializada, MORENO VELASCO y GAUDET establecen las siguientes sobre el importante problema planteado

1. Los hijos menores quedan en el hogar familiar y los progenitores son los que van a la vivienda en los períodos que les corresponde estar con estos ' Bird nesting ', sin que se le atribuya el uso de la vivienda a ninguno de los dos progenitores.

2. Los menores quedan en la vivienda junto a uno de los progenitores, cuyo interés es más necesitado de protección (motivos económicos, de salud, etc.), mientras que el otro progenitor deja de vivir en la vivienda familiar y constituye otro 'hogar', donde los menores están en los períodos en los que les corresponde estar con éste. Esta solución, a efectos prácticos, puede identificarse con una custodia exclusiva de uno de los progenitores con un régimen amplísimo de comunicación y estancia. Esta solución a su vez puede dividirse en dos opciones:

Temporalmente cambia el progenitor que se queda en la vivienda familiar (semestres, cursos académicos, etc.).

El progenitor que se queda en la vivienda familiar es siempre el mismo. En esta opción, es una solución justa que el progenitor que se queda en la vivienda familiar contribuya al pago del alquiler de la vivienda que debe ocupar el otro progenitor y que ambos contribuyan a los gastos de la vivienda familiar.

Lo determinante de estas soluciones es que no pueden establecerse apriorismos sobre la que es mejor o la que es más adecuada, pues dependerá del caso concreto y de la mejor forma de proteger el interés del menor ; y por ello los autores citados después de estudiar la situación comparativa en España y EEUU indican que 'La conclusión comparativa en ambos países es que todas las soluciones adecuadas pasan por el uso de la mediación como forma de que los cónyuges autorregulen su conflicto familiar correctamente asesorados por profesionales que le orienten y que con un análisis de la familia les indiquen el camino a seguir para evitar que los niños sufran un conflicto que les debe ser los más ajeno posible si no queremos perjudicar su desarrollo.

Desde el punto de vista procesal, la cuestión sobre la armonización entre custodia compartida y atribución de la vivienda, se centra en determinar si ¿es necesario el pronunciamiento judicial sobre el uso y atribución de la vivienda familiar cuando se adopta una medida de guarda y custodia compartida? La doctrina mayoritaria entiende que es preciso ese pronunciamiento. Considero, al respecto, que tanto en el convenio de separación o divorcio, redactado conforme al art. 90 CC , como en la resolución de medidas previas o provisionales ( arts. 772 , 773 LEC y 103 CC ), como en la Sentencia que aprueba el divorcio o separación de mutuo acuerdo ( art. 777 LEC ) y, en todo caso, en la Sentencia de contenido contencioso ( art. 774 LEC ), debe de recogerse un pronunciamiento expreso sobre la vivienda familiar y su uso y atribución como garantía básica del derecho de habitación de los hijos. El pronunciamiento en la Sentencia a los efectos del artículo 96 CC sobre el uso de la vivienda familiar, no es irrelevante en la custodia compartida por las siguientes razones:

Porque aunque no se aplique el art. 92-1 CC , dada la redacción del art. 92-2 CC , que se propone de aplicación analógica por los especialistas, el destino de la vivienda, es un pronunciamiento imperativo a los efectos de los arts. 209 y 218 LEC , pues el apdo. 2.º habla de que 'resolverá' lo procedente.

También con tono imperativo se pronuncia el art. 103 CC , el cual al regular el contenido de las medidas provisionales recoge la necesidad de un pronunciamiento sobre el uso de la vivienda familiar.

Igualmente, en los contenidos del convenio regulador de la separación o del divorcio se establece con carácter imperativo ('deberá referirse') la regulación de la atribución del uso de la vivienda y ajuar, y ésta es una de las cuestiones que deberá de ser verificada antes de su aprobación a los efectos del art. 777 LEC .

La sentencia y las resoluciones previas o provisionales que se dicten deben de pronunciarse sobre la atribución de la vivienda familiar (y sobre el pago de las cargas que pesen sobre ella, en particular la garantía real de la hipoteca, y la obligación ' propter rem ' de los gastos comunitarios) tanto por disposición de los preceptos descritos, como por ser una garantía básica del derecho de habitación de los hijos.

TERCERO.-Pues bien partiendo de las precedentes consideraciones doctrinales y jurisprudenciales, hemos de concluir que en el presente caso es claro que la atribución del uso de la que fue vivienda familiar al cónyuge cuyos ingresos son notablemente inferiores a los del otro cónyuge, en más de la mitad, es concorde, de acuerdo con lo dicho más arriba, con la 'mens legis' contenida en el artículo 96CC , y no supone sino una aplicación analógica del párrafo segundo dicho artículo, en el sentido de que lo que se ha hecho en la sentencia apelada y aquí se confirma es resolver lo procedente sobre el uso de la vivienda familiar cuando la custodia de los hijos menores es compartida por ambos progenitores. Y en este sentido se reitera que lo procedente en este caso es conceder dicho uso al cónyuge cuyos ingresos son tan inferiores a los del otro, en tanto en cuanto de lo contrario debería establecerse una pensión compensatoria y/o una contribución del otro progenitor para el pago de la de su vivienda por parte del l progenitor con menores ingresos, en orden a que en los periodos alternos en que ejerza su guarda y custodia pueda atender debidamente a las necesidades del hijo menor que con él va a convivir.

CUARTO.-Por otro lado en cuanto a la temporalidad de la medida, hemos de indicar que cuando no concurren hijos en la atribución del uso de la vivienda, el criterio de temporalidad es el más adecuado e incluso es preceptivo cuando la vivienda es de la titularidad del otro cónyuge ( SSAP de Madrid, sección 22.ª de 22-10-2007 , Barcelona , sección 18.ª de 13-09-2007 , Barcelona , sección 18.ª de 27-06-2007 , Sevilla sección 2.ª de 24-06-2007 ). Ahora bien, cuando, como ocurre en el presente caso, concurren hijos, la cuestión se complica no sólo en orden a determinar la procedencia del criterio de la temporalidad, sino en orden a fijar el criterio de determinación del tiempo de atribución del uso.

Constituye una realidad cierta y notoria que en los tiempos actuales resulta especialmente gravoso para el cónyuge excluido del uso (interés menos protegible para el art. 96 CC )la perpetuación en el tiempo del uso por el otro cónyuge, soportando al mismo tiempo, en muchos casos, el pago de la mitad de la hipoteca y teniendo que atender a sus propias necesidades de habitación, dado que para muchas familias el principal activo patrimonial, cuando no el único, lo constituye la vivienda familiar, por lo que si se adjudica a uno de los cónyuges la vivienda del forma indefinida y sin concreción temporal, el otro se ve privado de su único patrimonio; máxime, si la resolución judicial no limita temporalmente el derecho, bien fijando un término final de la atribución o bien estableciendo una condición resolutoria, como el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales, pues el derecho de uso se mantiene inclusive frente a terceros ( STS 4-4-1997 ) y frente a la acción de división de la cosa común.

La realidad social, con la elevada carestía de las viviendas en la sociedad urbana moderna, obligan a las resoluciones judiciales, cada vez mayor medida, a limitar ese derecho de uso, fijando un término final, que en general toma en consideración el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales y que establece a la vez un plazo máximo para que tenga lugar dicha liquidación. Así, se protegen, por un lado, los intereses de los hijos y del cónyuge progenitor usuario (intereses de mayor grado de protección legal), pero también el interés del otro progenitor, que no por ser de inferior grado es absolutamente irrelevante ya que sigue siendo o bien condómino de la vivienda o bien titular único de ella. Por ello, la SAP de las Palmas, Sección 3.ª de 4-05-2008 dice con acierto que: 'Atribuir el uso de la vivienda indefinidamente, soportando el excluido del uso el gravamen de la hipoteca, supone en los tiempos actuales una virtual privación de los derechos dominicales de dicho cónyuge cotitular, y una solución inaceptable para la adecuada composición de todos los intereses legítimamente atendibles en la unidad familiar. Por todo ello, la solución arbitrada en la sentencia apelada no sólo es legal -rectificado el error ya apuntado anteriormente- sino además es justa, con la sola matización de que el plazo de dos años para la liquidación de la sociedad de gananciales es excesivamente breve, siendo más adecuado conceder tres años de derecho de uso exclusivo sujetos a dicha liquidación, sin hacer referencia al momento y modo en que dicha liquidación ha de producirse. Pero, simplemente, si transcurren los tres años sin haber alcanzado la sociedad ganancial estadio de liquidación, procederá el uso común del bien conforme a las reglas ordinarias de administración de bienes gananciales en condominio dentro de la llamada comunidad 'postganancial'.

Partiendo de esta premisa y de la necesaria evolución hacia la temporalización en la atribución del uso de la vivienda, no sólo en el preceptivo caso de la ausencia de hijos, sino también el caso de la presencia de descendencia del matrimonio, deben de establecerse losposibles criteriospara esa conveniente e incluso necesaria temporalización en la atribución de la vivienda familiar, aun cuando ello no es incompatible con un pacto de atribución indefinida; y así la S TSJ Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sec. 1.ª, 32/2008, de 18 de septiembre dice que es válido el acuerdo del convenio por el que los cónyuges acordaron la atribución del uso de la vivienda sin límite temporal .

A este respecto esta sala considera que el criterio de la mayoría de edad es un criterio de temporalización en exceso riguroso. En este sentido, es admitido por la SAP Vizcaya, Sec. 4.ª, 21-3-2007 : 'Estimar que tal uso debe prolongarse bien hasta una edad más allá de la mayoría o hasta que los hijos alcancen la autonomía económica suficiente para satisfacer sus necesidades no sólo entraña una interpretación extensiva del derecho de uso en claro perjuicio del otro cónyuge, también supone atender a criterios o bien arbitrarios o bien indeterminados como serían, respectivamente, una edad no establecida por el legislador o un concepto sumamente relativo e indeterminado como el de 'independencia económica'. Por el contrario, no se admite este criterio tan estricto por la SAP de Madrid, sección 24 de 7-05-2003 : ' se solicita se limite el uso de la vivienda atribuida a la menor y al padre que queda con ella hasta que la citada hija alcance la mayoría de edad y en todo caso hasta que se produzca la liquidación del haber ganancial. Teniendo en cuenta que es doctrina reiterada de las Audiencias Provinciales que las medidas de carácter económico concedidas en favor de los hijos menores de edad no cesan automáticamente por la mayoría de edad de los mismos, sino que es el progenitor obligado por las mismas a solicitar su extinción o minoración en el procedimiento de modificación de medidas que proceda, parece más adecuado en interés del hijo menor no limitar el derecho de uso de la vivienda habitual hasta la mayoría de edad, sino que sea el progenitor no custodio el que haya de probar llegado ese momento que no se dan los presupuestos jurídicos para considerar a dicho hijo como más necesitado de protección...'.

El criterio de la temporalidad basado en la independencia económica de los hijos es, por su parte, uno de los criterios más admitidos por la jurisprudencia; pero, sin embargo, es también cierto que otorga cierta inseguridad, dado el carácter indeterminado de la expresión independencia económica, pues no queda claro si es sinónimo del concepto de incorporación al mercado de trabajo o si, además, precisa: una estabilidad laboral, un salario adecuado y un contrato fijo y continuado. En todo caso, es lo cierto que evita acudir al criterio demasiado objetivo y riguroso de la mayoría de edad. Entre la reciente jurisprudencia encontramos varias manifestaciones de la aplicación de este criterio de temporalización en la asignación de la vivienda en función de la futura autonomía e independencia económica de los hijos.

SAP Castellón, Sec. 2.ª, 10/2009, de 9 de febrero : '... Pero, según decíamos, entendemos que tal atribución no puede hacerse por tiempo indefinido; y que, atendidas las circunstancias del caso (especialmente teniendo en cuenta que los cónyuges cuentan con dos inmuebles gananciales), dicha atribución no puede prolongarse sino mientras que los interesados no procedan a la liquidación del patrimonio ganancial. Lo procedente, dada la situación de copropiedad sobre la vivienda, es que los cónyuges separados, cotitulares del patrimonio ganancial sobre cuyo uso y disfrute discrepan, zanjen sus diferencias a tal respecto de manera definitiva mediante la liquidación de dicho patrimonio ganancial...'.

SAP Málaga, Sec. 6.ª, 18-7-2007 : '... El hecho de que los hijos alcancen la mayoría de edad no implica que, al tiempo de ello, hayan alcanzado, a su vez, la independencia económica de sus progenitores, puesto que, por razones de diversa índole, como por ejemplo que los niños aún continúen cursando sus estudios, y, por tanto, dependiendo económicamente de sus padres para subsistir, y por supuesto para cubrir sus necesidades habitacionales, puede ocurrir que ello no sea así...'.

SAP Segovia, Sec. 1.ª, 14-11-2006 : 'Podría objetarse que el hecho de que la Sentencia dictada en el Juicio de Separación dijese que se atribuía el uso del domicilio familiar hasta que el hijo alcanzase la mayoría de edad, no quiere decir que obtenida esta deba atribuirse dicho uso automáticamente a uno de los cónyuges ya que puede darse el caso de que aún alcanzada la mayoría de edad, el hijo habido en el matrimonio continúe conviviendo en el domicilio conyugal como ocurre en el caso enjuiciado por lo que la correcta interpretación del artículo 96 del Código Civil conduce a mantener la atribución del uso del domicilio al hijo...'.

SAP Madrid, Sec. 24.ª, 3-11-2005 : '... Dicho motivo de recurso ha de obtener, al menos parcialmente, favorable acogida, en cuanto el uso del domicilio familiar que se contempla en el artículo 96 del Código Civil , tiene siempre naturaleza temporal, y concluye una vez quedan cumplidas las previsiones de interés más necesitado de protección contenidas en dicho precepto, esto es, en el momento en que los hijos menores, una vez alcancen la mayoría de edad, obtengan la plena independencia, o se encuentren en situación de obtenerla, lo que viene socialmente aceptándose a los 25 años...'.

SAP Las Palmas, Sec. 5.ª, 25-1-2005 : 'Así las cosas, y existiendo un hijo mayor de edad, cuya dependencia económica ha quedado acreditada y que convive con la madre, no cabe más que considerar que el uso de la vivienda familiar corresponde al mismo y por extensión al citado progenitor. Si bien, y siguiendo un criterio consolidado ya por distintas Audiencias Provinciales (se destaca al respecto las sentencias de las Audiencias de Las Palmas, Sección Cuarta, de 20 de Diciembre de 2001 , de Santa Cruz de Tenerife, Sección Tercera, de 6 de Julio de 2001 , Audiencia Provincial de Asturias, Sección Sexta, de 7 de Julio de 2003 , entre otras), debe entenderse que dicho derecho de uso en ningún caso puede tener carácter vitalicio, resaltando que cuando existen hijos tiene como límite la independencia económica de los que en la vivienda convivan con uno de sus progenitores, esto es se mantendrá en vigor mientras concurran los requisitos del art. 93.2 del Código Civil , pues la regulación del art. 96 es de marcado carácter asistencial y supone una manifestación de la obligación de contribuir el recurrente en este caso a las necesidades de habitación de su hijo Leandro , la cual tiene un marcado contenido económico, ya tenido en cuenta a la hora de fijar cuantitativamente la contribución paterna en concepto de alimentos...'.

y, en fin, otro de los criterios de la asignación del uso, es como ya se dijo, hasta la liquidación de la vivienda o hasta su venta. Así la SAP Tarragona, Sec. 1.ª, 1-10-2007 , señala : '...El uso por razón de la convivencia con sus hijas se extingue al desaparecer el motivo de tal asignación, por no vivir ya las hijas con la apelante, y una vez que ello ha ocurrido la apelante pasa a ocupar la vivienda como mera copropietaria y en tanto esa copropiedad se mantenga, como dice la apelante, sin necesidad de autorización judicial y por su mero derecho, pero sin restricción alguna al derecho del otro copropietario para solicitar la división de la cosa común, derecho que, por el contrario, se vería restringido si el Tribunal constituyera un derecho de uso temporalmente ilimitado sobre la parte de esa vivienda perteneciente al otro copropietario...'.La SAP Málaga, Sec. 6.ª, 25-9-2007, en igual sentido dice : '...Respecto de este particular se ha de aclarar a la parte apelante que al atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar a la esposa y al hijo que, aun mayor de edad, no goza de independencia económica y ha quedado residiendo en su compañía, hasta que se proceda a la liquidación de gananciales, no ha fijado la juzgadora a quo ningún límite temporal a tal atribución, por cuanto que la liquidación de la sociedad ganancial, ya disuelta en virtud de la Sentencia de divorcio, es ciertamente un derecho que corresponde a ambos litigantes y que cualquiera de ellos puede instar cuando considere oportuno, sin que ello implique violación del principio del favor filii, más aún en el caso de autos en el que el hijo, si bien no goza de independencia económica, no así la hija que, como luego se razonará, sí la tiene, es mayor de edad, pues el hecho de que la sociedad ganancial se liquide no implica que queden desprotegidos los derechos habitacionales del hijo, en cuyo favor se ha fijado una pensión alimenticia, en cuyo concepto va incluido el derecho de vivienda, supuesto que nos ocupa, existe por tanto fundamento legal para establecer la limitación temporal, de modo que ha prosperar este motivo de recurso y revocar la atribución indefinida de la vivienda conyugal efectuada por la sentencia más cuando la madre puede adquirir dicha vivienda...'. Y, en fin, la SAP Santa Cruz de Tenerife, Sec. 1.ª, 24-9-2007 : '...En el recurrida hasta que se liquide la sociedad de bienes habida entre los cónyuges cualquiera que sea su forma y naturaleza...'.

Pues bien, en el presente caso teniendo en cuenta el fundamento asumido para la atribución del uso de la vivienda familiar en supuesto como el presente de custodia compartida, cuál ha sido, como hemos visto, la consideración como interés más necesitado de protección del interés del cónyuge demandado en atención a sus menores ingresos, se considera razonable y correcto establecer un límite temporal a dicha atribución, y en concreto, de todos los más arriba estudiados, el de la liquidación de la sociedad de gananciales, a través de la cual los cónyuges podrán decidir si la vivienda ganancial en cuestión queda en copropiedad de ambos con el uso para el más necesitado, o bien si se vende la vivienda un tercero y se reparte el producto de la venta, producto con el cual el cónyuge usuario más necesitado de protección podrá hacer frente a esas necesidades de vivienda y de las de su hijo común en los periodos de custodia.

QUINTO.-Por lo demás en cuanto IBI hemos de indicar que la consideración del IBI y de los impuestos que gravan la vivienda como un gasto de la propiedad determina su imposición a ambos propietarios por mitad ( SSAP Barcelona Sección 18 de 12-07-2007 y sección 12.ª de 27-06-2007 , Madrid , sección 24.ª 6-07- 2005 ). En este sentido, la SAP Barcelona, Sec. 18.ª, 29-6-2004 dice : 'Siendo ambos cónyuges cotitulares de la vivienda, a ambos corresponde el pago del préstamo hipotecario en la misma proporción, lo que debió dejar claro la sentencia que impone sólo al esposo el pago del préstamo lo que implica luego la necesaria operación de liquidación y reintegro del que pagó frente al otro. A fin y efecto de evitar este innecesario proceso es conveniente delimitar ya en el proceso de separación que corresponde a ambos cónyuges el pago por mitad de la cuota del préstamo hipotecario' (40) . Criterio análogo al del TS, Sala Primera, de lo Civil, S. de 25-5-2005 , en la que señala que según ' el artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal , la contribución al pago de los gastos generales constituye una obligación impuesta no a los usuarios de un inmueble, sino a sus propietarios, y, además, su cumplimiento incumbe a éstos no sólo por la utilización de sus servicios, sino también para la atención de su adecuado sostenimiento...de manera que la no utilización de un elemento común no exime del pago de los gastos generados en su mantenimiento...'.

Procede, pues, estimar parcialmente el recurso interpuesto en el sentido indicado establecer como limitación temporal del uso de la vivienda familiar la liquidación de la Sociedad de gananciales.

SEXTO.-Por aplicación del art.398.2 LEC no ha lugar a hacer imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal deDOÑA Adela contra la Sentencia de fecha 18 de febrero de 2016 dictada por el Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Ciudad Rodrigo , confirmamos la misma, con la excepción única de fijar como límite temporal para el uso de la vivienda familiar de naturaleza ganancial, la liquidación de la sociedad de gananciales.

Todo ello sin hacer imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.