Sentencia CIVIL Nº 332/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 295/2016 de 26 de Julio de 2016

Encabezamiento

Rollo nº 000295/2016

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 332

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª Mª DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Dª PILAR CERDÁN VILLALBA

En la Ciudad de Valencia, a veintiséis de julio de dos mil dieciséis.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000170/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandantes - apelante/s Lourdes y Marina , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ANA Mª MEJIAS GIMÉNEZy representado por el/la Procurador/a D/Dª Mª CARMEN JOVER ANDREU, y de otra como demandado - apelado/s C.P AVENIDA000 , NUM000 , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JOSÉVICENTE GÓMEZ TEJEDOR y representado por el/la Procurador/a D/Dª CARLOS GIL CRUZ.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/aD/Dª. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE VALENCIA, con fecha 15 de diciembre de 2015, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que estimando la demanda de juicio ordinario que encabeza el procedimiento formulada por la Procuradora Sra. Jover Andreu en nombre de Dña Lourdes y Dña Marina contra la Comunidad de Propietarios AVENIDA000 , número NUM000 , de Valencia, debo declarar y declaro nulo el acuerdo de la Junta General Extraordinaria de fecha 6 de junio de 2012 contenido en el epígrafe 'Asuntos varios, ruegos y preguntas' apartado que a continuación se transcribe: 'Conforme a lo dispuesto en el Titulo Constitutivo (Estatutos de la Finca) inscrito en el Registro de la Propiedad, y que remite al cumplimiento de lo estipulado en la vigente Ley de Propiedad Horizontal, comunicar y exigir a las propiedades de los bajos comerciales del edificio, que participen en los gastos de la finca, con arreglo a sus respectivos coeficientes de participación referenciados a la superficie de cada local' con imposición de costas a la Comunidad de Propietarios demandada. Y estimando la demanda acumulada al presente procedimiento, en cuanto al pedimento subsidiario del suplico, formulada por la Procuradora Sra. Jover Andreu en nombre de Dña Lourdes y de Dña Marina contra la Comunidad de Propietarioas de la AVENIDA000 número NUM000 de Valencia debo declarar y declaro nulo el acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios de 27 de diciembre de 2012, incluido en el apartado 1.- 'Participación de los bajos comerciales de la finca en los gastos de la Comunidad de Propietarios', por el que se acordó 'continuar con el mismo régimen de reparto de gastos del edifico entre todos los propietarios' siendo pertinente la declaración de nulidad del mencionado acuerdo por no estar citados a la Junta de Propietarios algunos titulares de los bajos y, en concreto, por no estar citada Dña Lourdes , con imposición de costas a la Comunidad de Propietarios demandada. Así mismo se desestima la excepción de caducidad de la acción planteada por la parte demandada frente a la demanda que encabeza este procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 20 de julio de 2016 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone por la representación procesal de las demandantes, Sras. Lourdes y Marina , recurso de apelación contra la sentencia que estimó las demandas acumuladas de impugnación de los acuerdos adoptados por la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 NUM000 de Valencia en las Juntas celebradas los días 6 de junio y 27 de diciembre de 2012 y las declaró nulas por defectos de convocatoria, al considerarla no ajustada a derecho al no estimar la petición principal del suplico de la segunda demanda, relacionada con la junta de 27 de diciembre de 2012, por lo que interesa se declare su ilegalidad.

Los antecedentes procesales que deben consignarse a los efectos de determinar las cuestiones a resolver en esta instancia son los siguientes: a) Las demandantes son copropietarias de los bajos comerciales nº 3 y 6 del edificio sito en Valencia, AVENIDA000 nº NUM000 , constituido en régimen de propiedad horizontal de conformidad con la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960; su título es la escritura de compraventa de 15 de diciembre de 1983, documento 1 de la demanda; b) En la Junta General Ordinaria de 26 de abril de 2012, a la que si fueron convocadas las demandantes, se adoptó el siguiente acuerdo: 11.- Posible participación de los bajos comerciales en el gasto del ascensor. 'Tomó la palabra el administrador para informar que dado que no existe ninguna cláusula estatutaria de exención a los bajos comerciales de gastos de viviendas (ascensor, limpieza, agua, luz, etc), estos según lo establecido en la Ley de Propiedad Horizontal, tenían obligación de hacer frente a todos y cada uno de los gastos que se produzcan en el edificio. Dichos locales comerciales alegan que llevan muchos años aplicándoles esta exención, aunque no existe acuerdo de Junta General que así lo disponga. Por todo lo cual, se acuerda por unanimidad de los asistentes, mantener conversaciones con las plantas bajas, para ver si se puede llegar algún tipo de acuerdo al respecto y si finalmente es imposible llegar a un entendimiento, se acordó notificarles que ya que no pagan gastos de vivienda y para evitar enfrentamientos judiciales, que por lo menos no usen los elementos pertenecientes a las viviendas (ascensor, escalera, limpieza) ya que esta situación genera un uso de dichos elementos sin que participen en los mismos.'; c) En la Junta General Extraordinaria celebrada el 6 junio 2012, a la que no fueron convocadas las demandantes, en el apartado de asuntos varios, ruegos y preguntas, se adoptó el siguiente acuerdo C) 'conforme a lo dispuesto en el título constitutivo (estatutos de la finca) inscrito en el Registro de la Propiedad, y que remite al cumplimiento de lo estipulado en la vigente Ley de Propiedad Horizontal, comunicar y exigir a las propiedades de los bajos comerciales del edificio, que participen en los gastos de la finca, con arreglo a sus respectivos coeficientes de participación referenciados a la superficie de cada local. Del mismo modo, y siendo la voluntad de la asamblea no reclamar con carácter retroactivo más allá de lo razonable por este concepto, se les mostrarán al cobro los recibos que les debería haber correspondido participar desde la fecha 1 de enero del 2012, calculados conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior'; comoquiera que las demandantes no fueron convocadas a la junta, cuando recibieron las liquidaciones giradas conforme al citado acuerdo, se puso en conocimiento del administrador su disconformidad e interesaron se dejara sin efecto el mismo por defecto de convocatoria de las propietarias, surgiendo una serie de comunicaciones entre don Pelayo , hijo de una de las copropietarias, y don Roman , administrador de la comunidad, procediendo como medio de solución a la convocatoria de una Junta General Extraordinaria a celebrar el 30 octubre 2012; d) En la Junta General Extraordinaria celebrada el 30 octubre 2012 a la que asistió don Pelayo como representante de la propiedad de los bajos números 3 y 6 en el punto 3 del acta se refleja el acuerdo adoptado; ' Reconsideración del acuerdo tomado en Junta General Extraordinaria de fecha 6 junio 2012, por el que en el apartado 2.C del acta de dicha junta, se aprueba por unanimidad de los asistentes, aplicar nuevamente la obligación que dispone la Ley de Propiedad Horizontal, de repartir los gastos derivados de la comunidad a los propietarios de los bajos comerciales, conforme a su cuota de participación. El representante de los bajos 3 y 6, solicita que se trate el asunto del reparto de gastos de la comunidad incluyendo los bajos comerciales de la misma, con arreglo a lo dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal y jurisprudencia, al oponerse al respecto, y solicita que se mantenga el sistema anterior, mediante el cual se repercutía sobre las viviendas, los gastos que corresponde atender a los bajos comerciales; además de anunciar a la comunidad que para el caso de no atender esta petición de celebración de Junta General Extraordinaria para despachar este asunto, demandará a la comunidad por entenderse no notificado ni convocado a la citada Junta General Extraordinaria celebrada el pasado 6 junio 2012, y califica dichos acuerdos como nulos de pleno derecho. Además de todo esto, solicita para esta próxima Junta General Extraordinaria, ser citado y convocado mediante correo certificado con acuse de recibo de contenido, a cargo de la comunidad de propietarios, por esa única ocasión.'; de nuevo surge controversia sobre la redacción del acuerdo como se desprende de los documentos 10 y 11 remitidos por don Pelayo al administrador y documentos número 12 y 13 remitidos por este al primero; en esta Junta se hace entrega a don Pelayo , representante de la propiedad de los bajos, del acta de la junta celebrada el 30 junio 2012; e) La primera demanda impugna los acuerdos adoptados en la junta celebrada el 30 junio 2012 por defecto de convocatoria suplicando se declare nulo el acuerdo adoptado en el apartado C); la sentencia dictada declara nulo el acuerdo por dos causas, la primera por no incluir en el orden del día de la junta celebrada el asunto relacionado con el reparto de gastos conforme al título constitutivo y a la Ley de Propiedad Horizontal, la segunda por no haber sido citadas las propietarias a la referida junta; este pronunciamiento no es impugnado por ninguna de las partes por lo que no existe controversia; f) La segunda demanda interpuesta impugna el acuerdo adoptado en la Junta General Extraordinaria del 27 diciembre 2012 a la que asistió don Pelayo como representante de doña Marina , propietaria de un 33,33% del bajo 3, no así la señora Lourdes , copropietaria del resto de participación, y en el apartado 1 del acta se recoge lo acordado: ' Participación de los bajos comerciales de la finca en los gastos de la Comunidad de Propietarios', tras exponer el administrador de la comunidad información registral y otras circunstancias ' se decide por mayoría suficiente de los presentes continuar con el mismo régimen de reparto de gastos del edificio entre todos los propietarios, con arreglo a lo dispuesto por la ley, tomando como base de reparto igualmente, el coeficiente de propiedad que cada uno de ellos tiene adjudicado, sin distinción de ningún tipo, ni exención o dispensa de clase alguna a ninguno de ellos'; en esta se interesa la nulidad de la Junta y por tanto del acuerdo adoptado por defecto de convocatoria al no ser citada la copropietaria Sra. Lourdes , articulada como petición subsidiaria, y como principal que se declare contrario a la ley al no ajustarse a derecho, dejando sin efecto el acuerdo adoptado; la sentencia dictada en relación a la Junta de 27 diciembre 2012 desestima la petición principal y estima la subsidiaria, declarándolo nulo por defecto de convocatoria; la parte demandante impugna este pronunciamiento, limitándose el recurso de apelación al examen de la legalidad o no del acuerdo que constituye la petición principal de la demanda acumulada.

SEGUNDO.-Dos cuestiones deben analizarse antes de entrar en el enjuiciamiento del recurso. La primera afecta a la congruencia de la sentencia recurrida que declara la nulidad de las juntas celebradas los días 6 de junio y 27 de diciembre de 2012 por defectos de convocatoria y, no obstante, analiza la legalidad o no del acuerdo adoptado sobre el reparto de gastos a los bajos; la segunda requiere una valoración de la prueba y sucinta declaración de hechos probados.

(i) En relación a la congruencia de la sentencia, este tribunal lo examina de oficio, y considera que los únicos pronunciamientos en primera instancia debieron ser la declaración de nulidad de las juntas, la primera por defecto de convocatoria en las dos copropietarias de los locales, y la segunda por defecto de convocatoria de una de las copropietarias, que de acuerdo con la primera demanda constituía la petición principal y en la acumulada la petición subsidiaria cuando debía ser la principal. El juzgador de instancia declara la nulidad del acuerdo por defecto de convocatoria lo que implica la estimación de la petición subsidiaria en la acumulada y, no obstante, enjuicia la petición principal y la desestima, cuando no debió entrar a enjuiciarla pues el acogimiento de la nulidad de la Junta por defectos de forma impide el análisis de la legalidad de los acuerdos adoptados.

Sin embargo, este tribunal es consciente de la tensión en la vida comunitaria que genera esta cuestión, no solo porque se han celebrado cuatro juntas desde abril a diciembre de 2012, sino también porque la celebración del juicio con la extensa prueba practicada la pone de manifiesto, y exterioriza la necesidad de que exista un pronunciamiento judicial sobre el fondo que es la legalidad o no del acuerdo adoptado en la junta celebrada el 27 de diciembre de 2012 que ratifica los anteriores de 30 de octubre y 6 de junio de 2012, por lo que se enjuiciara el motivo de apelación al no existir una impugnación formal por parte de la demandada sobre el deficit de congruencia en la sentencia.

(ii) La segunda requiere una sucinta declaración de hechos probados a los efectos de delimitar la legalidad o no del acuerdo. Como ya se ha indicado la prueba practicada en la instancia permite las siguientes valoraciones: a) La CP se constituye por aplicación de la disposición transitoria segunda y no hay unos estatutos inscritos en el Registro de la Propiedad; no existe un acuerdo adoptado en Junta con los requisitos exigidos en el artículo 17-1 de la LPH para modificar el sistema legal de reparto de gastos conforme a lo dispuesto en el artículo 9-1-e de la LPH , se llega a esa conclusión por la inexistencia de actas que lo acrediten o de testimonios que refieran un acuerdo adoptado por unanimidad; b) Los bajos no han participado en el reparto de gastos de vivienda, entendiendo por estos los llamados de 'puerta adentro', es decir, ascensor, limpieza, mantenimiento de escalera, agua y luz, como se desprende de los testimonios prestados por los dos administradores, no así de otros gastos generales como han sido la pintura de fachada y otros afectantes a todo el edificio en el que asumieron la derrama correspondiente; c) En la junta celebrada el 26 de abril de 2012 se plantea la necesidad de que los bajos contribuyan al pago de los gastos comunes sin exención alguna y se inicia la dinámica que ha producido la situación actual en que se han impugnados dos juntas al considerar la parte demandante la legalidad del acuerdo de exención, no así la del acuerdo adoptado de reparto de gatos conforme al título y a la ley y en base al coeficiente de participación.

TERCERO.-El motivo de apelación es de índole jurídica, aunque se plantea el error en la valoración de la prueba, este tribunal, tras su revisión, considera que no lo hay, y como ya se ha indicado los hechos relevantes son, el primero, que no existe acuerdo adoptado por unanimidad que modifique el sistema de reparto de gastos comunes que establece el artículo 9-1-e) en relación con el 3 de la LPH , en segundo lugar, que existe una situación de exención del gasto de viviendas (zaguán y escalera) a los bajos que data desde la fecha de adquisición de los bajos por la demandante, posiblemente desde 1960, e incluso antes, como se desprende de la testifical de D. Pelayo , aunque no existe constancia documental; c) Que la comunidad revisa esa situación en abril de 2012 y decide que se aplique el sistema legal de reparto de gastos.

Al margen de estos hechos, más bien consideraciones, no existen otros hechos relevantes, pues la cuestión es de orden jurídico y ha sido resuelta por la jurisprudencia del TS, en parte citada por la demandada en su escrito de oposición al recurso, que ha sido comprobada por este tribunal y se recoge en la sentencia del TS de 26 de febrero de 2013 , en la que se establece la doctrina jurisprudencial que constituye el fundamento para la desestimación del recurso interpuesto, en el sentido de que el acuerdo adoptado, objeto de impugnación en esta instancia, es legal y no procede su anulación.

TERCERO.-Propiedad horizontal: actos propios y normas imperativas. Modificación de estatutos

A)La jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7.1 CC , con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias : i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto.

A tenor del apartado e) del artículo 9 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal , constituye una de las obligaciones de los propietarios sometidos al régimen de la propiedad horizontal «Contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a losgastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización»

Las sentencias citadas por el recurrente establecen en materia de propiedad horizontal que la tolerancia de la comunidad consistente en no exigir a determinados copropietarios que contribuyan al sostenimiento del inmueble en el modo previsto en las normas comunitarias, no supone un acto capaz de modificar el título constitutivo de la comunidad de propietarios.

La jurisprudencia de esta Sala ha declarado además, de modo reiterado que la exención, en favor de algún copropietario de su participación en losgastos comunitarios debe ser aprobado de modo unánime en junta de propietarios ( SSTS 20 de febrero de 2012 [RC 1083/2009 ], 8 de noviembre de 2011, [RC 2207/2008 ]).'

La referencia a otras sentencias del Ts son las siguientes:

'en la STS de 6 julio de 1991 se precisa sobre el artículo 9, regla 5, de la Ley de Propiedad Horizontal , que los propietarios tienen la obligación de contribuir a losgastos comunes con arreglo a las cuotas fijadas en el título, o a lo especialmente establecido al efecto, sin que por ello se vulnere ningún precepto imperativo de dicha Ley; en la STS de 2 de febrero de 1991 , se expresa que la solución, en sede de teoría general, de la cuestión que se plantea ha de venir dada por una doble consideración: 1.ª El sistema de distribución de losgastos generales que, en principio, ha de tener por base la cuota de participación fijada en el título constitutivo en régimen de propiedad horizontal, puede ser modificado por medio de los estatutos, en los que cabe establecer un régimen de participación distinto o incluso consignar ciertas exclusiones en favor de determinados elementos privativos y así se desprende del artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal , cuando dice que cada propietario contribuirá a losgastos generales con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, y 2.ª, a dicho sistema estatutario de distribución degastos habrá de atenerse la Comunidad en tanto no sea modificado por la misma con observancia de los requisitos legales establecidos en la norma primera del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal de 1960 , que exige el acuerdo unánime de todos los propietarios que integran la comunidad para poder modificar las reglas contenidas en los estatutos; ya que, según denuncia, la sentencia de instancia ignora la mencionada jurisprudencia, que confirma la razón de la postura adoptada por la recurrente, se desestima porque, según dispone el artículo 9, regla 5.ª, de la Ley de Propiedad Horizontal , la forma de contribución a losgastos comunes es según la cuota de participación fijada en el título o a lo que especialmente se haya establecido, por lo que, en principio, todos los comuneros deben aportar conforme a su coeficiente, el cual, a veces, no coincide con su cuota de propiedad, pues caben reglas especiales para losgastos, que es precisamente «lo especialmente establecido» mencionado en el precepto, y que, en el caso debatido, se encuentran en los Estatutos, y aunque sea la Junta de Propietarios quien establezca un sistema singular para pagar determinadas partidas por conceptos degastos o mantenimiento, ello supone una modificación estatutaria contraria a la Ley, susceptible de ser impugnada judicialmente para lograr la anulación del acuerdo, sin que la tolerancia de cuentas o presupuestos en juntas anteriores con un sistema de reparto diferente al que correspondía, en base a lo que especialmente se haya establecido en los estatutos, sea suficiente aceptación de hecho para evitar la impugnación de un acuerdo similar adoptado en una junta posterior.'

A modo de conclusión: a) La CP se rige por el título constitutivo y la LPH. No existen estatutos inscritos a los efectos del artículo 5 LPH ; b) No existe acuerdo adoptado por unanimidad en Junta que modifique el sistema legal de reparto de gastos comunes, no obstante, a los bajos se les ha eximido del pago de los gastos comunes de viviendas, de puerta del patio a dentro; c) El sistema de reparto que ha regido hasta abril de 2012 ha sido tolerado por la Comunidad hasta que se adopta el acuerdo de aplicar el sistema legal, no requiriendo unanimidad sino mayoría simple pues no supone una modificación del título constitutivo; d) A la parte demandante, propietaria de los bajos, no le ampara la doctrina de los actos propios de la Comunidad que se rige por el sistema formal de acuerdos adoptados en Junta, y no por el consentimiento tácito como forma de adopción de acuerdos.

En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.-De conformidad con el artículo 398-1 de la LEC , al desestimar el recurso, se imponen a la apelante las costas de esta instancia.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación, interpuesto por el/la Procurador/a D.-Dª. Carmen Jover Andreu en representación de Dª. Lourdes y Dª. Marina , contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Valencia , debemos confirmarla, imponiendo a la apelante las costas de esta instancia.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional en el plazo de 20 días si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3 º y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011 y, en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Doy fe: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Ilmo.Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Ilma Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veintiséisde julio de dos mil dieciséis.