Sentencia CIVIL Nº 332/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 191/2016 de 31 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00332/2016

Número de recurso: 191/2016

SENTENCIA NÚMERO: 332/2016

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

PRESIDENTE:

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

D. LUÍS ALBERTO GIL NOGUERAS

En Zaragoza, a treinta y uno de Mayo de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº. 6 de Zaragoza con el número 902/2014, a instancia deDON Carlos Jesús representado por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ-LUÍS ISERN LONGARES y defendida por la letrada Dª. OLGA CEREZO MERINO, actuando en este alzada como parte apelante y apelada, contraDOÑA Magdalena representada por la Procuradora Dª. MARÍA-PILAR VICARIO DEL CAMPO defendida por la letrada Dª. MARÍA-TERESA SIERRA FANLO quien actúa como apelada y apelante en esta alzada, habiendo sido parte elMINISTERIO FISCAL,y

Antecedentes

PRIMERO:Con fecha 23 de Octubre de 2014 tuvo entrada en el Juzgado de Primera Instancia 6 de esta ciudad demanda incidental de modificación de medidas a instancia del Sr. Carlos Jesús que dio lugar al procedimiento identificado como 902/2014.

Admitido a trámite por resolución de fecha 7 de noviembre de 2014 procedió a contestar aquélla tanto el Ministerio Fiscal, cuanto la representación de doña Magdalena , celebrándose vista el 18 de Diciembre de 2015 con el resultado que obra en las actuaciones.

En fecha 22 de Diciembre de 2015 se dictó sentencia por la que se estimaba parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por el Procurador D José Luis Isern Longares, en nombre y representación de Don Carlos Jesús contra Dª Magdalena y en su virtud debo declarar y declaro la vigencia de las medidas en la actualidad reguladoras de la relación entre las partes en lo que respecta al hijo Baldomero tanto en cuanto no se ven modificadas por las siguientes:

1) Como régimen de visitas y estancias del hijo menor Baldomero con su madre se fija el siguiente:

a) Años impares:

- Desde el 1 de Agosto (o 3 días posteriores) en que el menor viajará de España a Bulgaria y hasta el día anterior al de reinicio de la actividad escolar (o 3 días anteriores) en que el menor deberá viajar de Bulgaria a España.

- Desde el día siguiente al inicio de las vacaciones escolares de Navidad en que el menor viajará de España a Bulgaria y hasta el día 30 de Diciembre en que el menor deberá viajar de Bulgaria a España.

b) Años pares:

- Desde el día siguiente a la finalización del curso escolar (o tres días posteriores) en que el menor viajará de España a Bulgaria y hasta el 31 de Julio (o tres días anteriores) en que el menor deberá viajar de Bulgaria a España.

- Desde el día 30 de diciembre en que el menor viajara de España a Bulgaria y hasta el día anterior al de reinicio de la actividad escolar tras el periodo de vacaciones escolares de Navidad en que el menor deberá viajar de Bulgaria a España.

- En caso de venir la Sra Magdalena a España podrá estar en compañía de su hijo fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del Colegio donde la madre lo recogerá directamente a las 20.30 horas del domingo en que lo retornará al domicilio del padre, y dos tardes entre semana durante el periodo escolar, que a falta de acuerdo lo serán las de los martes y jueves, desde la salida del colegio, donde la madre lo recogerá directamente a las 20'30 horas en que lo acompañará al domicilio paterno, si bien ello podrá operar siempre que avise al padre con una antelación mínima de un mes por un medio del que quede constancia objetiva.

2) Sobre comunicaciones telefónicas con el no custodio en cada momento (tanto la madre cuando el menor esté en España como el padre cuando el menor esté en Bulgaria), se establece que no es necesario que la resolución judicial establezca una forma concreta de comunicación para que ésta pueda exigirse de la parte si se estima razonable y comprendida en el marco propio de las relaciones entre progenitor no custodio e hijo/a/os/as menor/es.

3) Se mantiene la medida de cierre de fronteras fijadas en las sentencia de 25.02.2005 y referente al hijo menor Baldomero , si bien señalando que en los periodos de estancias del menor con la madre en vacaciones de Navidad y verano antes indicados, existe autorización para la realización de los desplazamientos.

Líbrense los oficios necesarios al Cuerpo Nacional de Policía/Guardia Civil a fin de que se cumpla la presente medida.

4) Doña Magdalena deberá hacerse cargo de los billetes de avión del menor (España-Bulgaria-España) con un servicio de acompañamiento en el vuelo, haciéndoselos llegar a D. Carlos Jesús quien (por sí mismo o persona de su confianza) deberá acompañar/recoger al menor a uno de los aeropuertos que se consideran como de salida del menor desde España: Zaragoza, Madrid, Barcelona, Bilbao o Valencia.

5) Como contribución a los gastos y alimentos del hijo Baldomero , Doña Magdalena abonará a Don Carlos Jesús la cantidad de 70 euros mensuales. Esta cantidad se hará efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes en el domicilio o cuenta bancaria que Don Carlos Jesús designe y será actualizada anualmente en función de las variaciones que experimente el índice de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya y tomando como referencia el presente mes.

Los gastos extraordinarios necesarios serán sufragados por don Carlos Jesús en un 70% y por Doña Magdalena en un 30 %, mientras que los no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a que lleguen los progenitores y en su defecto por aquél que haya decidido la realización del gasto.

Por gastos extraordinarios necesarios se entienden, en todo caso (y entre otros cuya posible determinación es imposible por su carácter de extraordinarios) los sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o seguro médico. En todo caso los gastos extraordinarios necesarios son aquellos imprevistos (y necesarios) que quedan fuera de los gastos que de ordinario conlleva la crianza de la prole y cuya variedad es tal que hace imposible su exacta determinación anticipada si bien se indica que no incluyen los de colegios- incluyendo todos los de inicio de curso- o cuidado diario de los hijos menores de edad en cuanto están incluidos dentro del importe de la pensión de alimentos.

Las presentes medidas son de aplicación desde la fecha en que se dicta esta sentencia (salvo la previsión que se contiene en cuanto a las vacaciones de Navidad que será operativa desde las Navidades de 2016 rigiendo hasta la fecha el régimen anterior).

No procede especial pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas de la instancia.

Dicha Sentencia fue aclarada por Auto dictado el 8 de Marzo de 2016 y cuya Parte Dispositiva dice: 'ACUERDO: Estimar la petición formulada por la demandada de aclarar la sentencia de fecha 22.12.15 , dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica:

El nombre correcto del hijo es Baldomero .-'.

SEGUNDO: Contra la expresada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del señor Carlos Jesús en el que se solicitaba la revocación de la sentencia en cuanto a la determinación de los periodos vacacionales, así como en relación a los traslados se procediera a su llevanza directamente por la madre y a su entero cargo, así como que se elevará el importe a cargo de la madre de la pensión por alimentos.

Igualmente se presentó recurso de apelación por la representación de la Sra. Magdalena en tiempo y forma, en que se solicitaba la nulidad de actuaciones por no pronunciarse la sentencia sobre la guarda y custodia individual solicitada por la madre, subsidiariamente se entrara por la Sala a conocer sobre esta pretensión, se revoque igualmente la distribución del abono de los gastos de viajes de desplazamiento y se reduzca en su caso la pensión compensatoria por gastos ordinarios.

Por su parte el Ministerio Fiscal informó por escritos de fecha 10 y 16 de Febrero de 2016.

De los recursos presentados se dio traslado a las contrapartes quienes pasaron a oponerse por sendos escritos.

Previo emplazamiento de las partes se elevaron los autos a esta Sala para la resolución del recurso de apelación.

TERCERO.- Recibidos los autos y comparecidas las partes ante esta Sala, se incoó rollo de Apelación con el número ya indicado, designándose Magistrado Ponente. No habiéndose aportado nuevos documentos ni propuesto prueba por ninguna de las partes, y no considerándose necesaria la celebración de Vista, por resolución de fecha 19 de abril de 2016 quedaron los autos para deliberación y votación en fecha 25 de Mayo.

Ha sido ponente en este incidente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUÍS ALBERTO GIL NOGUERAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-

Recurso de Doña Magdalena :

Inicialmente se cuestiona la nulidad de actuaciones causante de indefensión, al amparo del genérico 225.3 LEC (Cuandose prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión). Se sostiene que tratándose de modificación de medidas el art. 775.2 se remite al 770.2 de la LEC , la cual solo exige reconvención para la adopción de medidas en que no deba el Tribunal pronunciarse de oficio. Asensucontrario no será tal necesaria en caso de materias no disponibles, como la relativa a la guarda y custodia del hijo menor, lo cual a juicio de la recurrente, no queda a expensas de una previa decisión judicial al respecto.

Esta cuestión resulta controvertida en el seno de las distintas Audiencias Provinciales: habiéndose algunas pronunciado de modo reiterado por la exigencia de la reconvención, y otras por su no necesidad en este tipo de supuestos.

A modo de ejemplo, la primera de las tesis puede encontrarse en la SAPBadajoz de 18 de marzo de 2016. (Entiende la recurrente que aunque no haya formulado reconvención al contestar a la demanda, oponiéndose a la misma, la sentencia ha debido entrar a conocer de la cuestión relativa al incremento de la pensión alimenticia de los dos hijos menores de edad de los hoy litigantes solicitada en dicha contestación. Este Tribunal comparte la tesis mantenida en la resolución apelada. No se puede entrar a conocer la petición de incremento de las pensiones alimenticias interesadas al oponerse a la demanda la demandada ahora recurrente por dos razones: -1) Porque no cabe hablar de reconvención implícita. En el actual régimen de la reconvención ( Arts. 406 y ss de la LEC ) la reconvención ha de sujetarse a las mismas reglas que la contestación a la demanda. 3 -2) Porque aun en el caso de que se hubiera formulado reconvención conforme a derecho, la petición formulada (modificación de medidas definitivas relativas a pensiones alimenticias de hijos menores de edad) no tiene cabida en la especial regulación de la reconvención en los procedimientos matrimoniales ( Art. 770-2ª de la LEC ) -3) Porque, finalmente, causaría indefensión a la parte actora al resolver sin reconvención, de la que se le tendría que dar traslado, una petición formulada en la contestación a la demanda que implica modificación, importante, de medidas definitivas).

La segunda tesis puede encontrarse en la SAPCiudadReal (Dado que solo cabe reconvención sobre aquellas cuestiones sobre las que el Juez no debe pronunciarse de oficio, deberán hacerse a través de la demanda o de la reconvención, a diferencia de aquellas otras sobre las que no cabe reconvención precisamente por estar fuera del principio dispositivo, es decir 3 cuando el tribunal sí debe pronunciarse de oficio por exigirlo, como es el caso, el art. 93 del Código Civil , en relación a la pensión de alimentos de los hijos, que partiendo de la situación de convivencia en que se puedan hallar el hijo, respecto a uno de los progenitores faculta al Juez para fijar alimentos a los que carecieren de ingresos propios, de ahí que el hecho de que la petición del incremento de la pensión de alimentos a favor de la hija común, se haya efectuado al contestar a la demanda, no sea óbice para poder entrar a conocer sobre dicha cuestión. En el mismo sentido el Tribunal Supremo dice que en 'los procedimientos sobre menores no se rigen por el principio de rogación ( STS 565/2009, de 31 julio , de acuerdo con lo que dispone el Art. 91 CC y Art. 774.4 LEC , de modo que en cualquier momento del procedimiento y a la vista de las pruebas, pueden pedirse las medidas que sean más convenientes para el interés del menor).

Esta Sala ha optado por esta segunda tesis en varias resoluciones. Por citar una de la más recientes, la de 4 de Noviembre de 2015. En ella se exponía:Se plantea seguidamente la cuestión relativa a la procedencia o no de entrar a resolver sobre las peticiones formuladas por la demandada en tema de nuevo señalamiento de días intersemanales y ampliación de encargados de la recogida y retorno del menor a su domicilio, hechas en la contestación a la demanda, pero sin formular reconvención expresa.

Bajo la Ley 1/2000 el art. 406 sienta la inadmisibilidad de la reconvenciónimplícita, disponiendo que la reconvención se propondrá a continuación de la contestación y se acomodará a lo que para la demanda se establece en el artículo 399 LEC .

Pero la litis matrimonial reviste unas características especiales que la apartan en algunos aspectos del principio de rogación propio de los demás procesos civiles, para convertirse en un procedimiento cuasi inquisitivo, estando el juez facultado, e incluso obligado, a realizar determinados pronunciamientos sin el respaldo de la correspondiente petición de parte al respecto, o no ajustando los mismos a pretensiones que estime inadecuadas. Como sucede con las medidas afectantes a los hijos comunes menores de edad o, en general, sometidos a la patria potestad, cuyos intereseshan de ser tutelados de oficio. En este sentido, el art. 770-2º LEC establece que la reconvención sólo esadmisible, además de en los supuestos en que se postula una declaración relativa al estado civil distinta de la solicitada por la parte actora, en aquellos otros en que el cónyuge demandado 'pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio'.

Por ello, el hecho de que las referidas pretensiones del demandado no se ajustasen a las exigencias jurídico formales de la reconvención nada supone, pues se trata de cuestiones -las incluidas en el ámbito del régimen de visitas- alejadas del principio de rogación, examinables de oficio, que sin duda podrán ser analizadas y resueltas, valorada la prueba, en la sentencia que resuelva la controversia.

La reconvención, en suma, era innecesaria, sin que haya peligro alguno de incongruencia extra o ultra petita en una materia -visitas de menores- que es de orden público, ius cogens o derecho necesario, en la cual el Juez no queda vinculado por las peticiones de las partes y puede adoptar de oficio las medidas que estime más convenientes a los intereses en juego.

Por consiguiente, la sentencia recurrida debió de pronunciarse sobre la cuestión suscitada, si bien ello no conlleva la nulidad de actuaciones solicitada, por cuanto la regla general es la corrección a través de los recursos a tal fin previstos, siendo el interpuesto de apelación, el previsto al efecto contra la resolución expuesta, subsanándose por esta vía la omisión originada.

SEGUNDO.- Lo anterior obliga a esta Sala a pronunciarse sobre el cambio de guarda y custodia solicitado a favor de la madre del menor, pero desde la perspectiva de una modificación de medidas, una más de las propuestas en su día, distintas de las solicitadas por el actor.

En consecuencia, cabe recordar en este caso a la recurrente que toda modificación de medidas, viene a exigir la concurrencia de una alteración esencial respecto de las circunstancias anteriores tenidas en cuenta. Viene a sostenerse como tal el cambio de domicilio efectuado a Bulgaria por la madre y la obtención por ésta de un domicilio propio, así como la obtención de ingresos que permitirían tenerlo consigo, todo ello atendiendo el mejor interés del hijo.

En este sentido como bien relata el Ministerio Fiscal nos encontramos con un menor que desde el año 2009 ha vivido con su padre y sus abuelos paternos, quedando escolarizado en este país, y que ha mantenido un contacto esporádico con su madre a partir del año 2012 en que voluntariamente se trasladó a Bulgaria, habiendo con ella convivido los periodos de vacaciones estivales de 2014 y 2015 y alguna estancia ocasional de la progenitora en esta ciudad.

Los informes psico-sociales practicados en fecha 9 y 11 de diciembre de 2015 revelan la inconveniencia del cambio de guarda y custodia pretendida. Recomiendan respetar el criterio del menor quien se encuentra muy bien adaptado al ámbito escolar, familiar y social, manteniendo unas buenas relaciones afectivas y sociales con sus iguales y sintiéndose bien atendido e integrado en la familia paterna de origen. Muestra una gran necesidad de permanecer viviendo con el padre, siendo la figura paterna el referente principal afectivo.

Un cambio drástico de tales características, y no deseado por el menor, como residir en Bulgaria bajo custodia de la madre, puede provocar desasosiego y angustia que no beneficia su futuro desarrollo. De hecho comentó (folio 4) a la trabajadora social actuante que desde que se ha enterado de la petición de la madre para trasladarse a Bulgaria de modo permanente, se ha sentido angustiado y preocupado. Igual manifestación se pone de relieve en el informe psicológico de fecha posterior.

Y ello sin perjuicio de que continúe el reparto de tiempo entre ambos progenitores con la finalidad de permitir la continuidad de la relación paterno y materno filial periódica y regular.

Hay que rechazar la incapacidad aducida del padre para acometer la guarda y custodia del menor, por cuanto el informe de continua referencia lo encuentra capacitado para poder ofertar a su hijo buenas pautas de crianza.

En consecuencia, el cambio de guarda y custodia solicitado se desestima.

TERCERO.- El siguiente motivo de recurso se basa en la discrepancia sobre la distribución de los gastos de los viajes a realizar por el menor desde España a Bulgaria y viceversa. Este es un asunto que ambos recurrentes combaten con argumentos diversos, y que entendemos que se encuentra resuelto de modo razonable en la resolución controvertida.

Debe recordarse tanto al padre como a la madre que la relación del hijo con esta última es altamente beneficiosa para la estabilidad emocional del menor, y que en ese sentido es deseable que se fomente una relación materno filial satisfactoria.

Dada la situación excepcional por la distancia que separa los domicilios de ambos progenitores, como el propio informe psicológico contempla se hace necesario la creación de un régimen flexible que favorezca los contactos. Y a ello se aplica la resolución controvertida. En el caso de los viajes y el traslado del menor por avión, pues no parece crear controversia las visitas ocasionales de la madre cuando se traslade a Zaragoza, la resolución tiene en cuenta la excepcionalidad del caso, donde no se pueden aplicar las reglas generales, que vienen a ser alegadas por el padre en el curso de su recurso sobre esta decisión.

Las STS de 19 de noviembre y 26 de Mayo de 2014 fijaron que en estos supuestos resulta esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc....

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

Y acaban diciendo que ello sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables.

La propuesta contenida en la sentencia que hay que recordar es supletoria de los acuerdos que alcancen los progenitores atiende a tales prerrogativas, por lo que no entendemos que sea necesaria su modificación.

CUARTO.- Finalmente la representación de la madre solicita una disminución de la contribución fijada a la alimentación de su hijo, fijada en 70 euros. Los gastos del menor superan ampliamente el doble de esa cifra (ni el comedor cubre todas las comidas mensuales del menor ni parecen contemplarse por la recurrente el resto de necesidades ordinarias del menor), por lo que tampoco se aprecia error valorativo de la sentencia en ese punto, debiendo poner de relieve que pese a la obtención de ingresos, hasta el presente no ha satisfecho con una cantidad periódica para contribuir a los gastos del menor, y que como refleja la resolución el padre mantiene trabado buena parte de su sueldo, y por tanto reducidos sus ingresos para el pago de débitos y obligaciones anteriormente contraídos.

Procede por tanto igualmente desestimar este último motivo.

QUINTO.-

Recurso de Don Carlos Jesús :

El primero y segundo de los motivos del recurso se centran en la organización de los desplazamientos del menor para los viajes a efectuar en avión. Viene a mantenerse por el recurrente que el periodo reflejado por la sentencia de un margen tan corto (3 días) tras acabar o previos al inicio del curso es insuficiente para preparar los pormenores del viaje.

No observamos que ello debe de ser así si se planifican las cosas de modo adecuado, más cuando de la propia previsión que hace la sentencia los periodos vacacionales se conocen con la debida antelación, por lo que nada obsta que los preparativos precisos que puedan anticiparse se hagan. Vuelve a subyacer en el fondo el problema de la falta de comunicación entre los progenitores evidenciado en muchas partes del proceso, que es una cuestión que a ellos compete resolver.

El segundo de los motivos debe igualmente desestimarse por cuanto la resolución prevé la contratación a cargo de la madre de un servicio de acompañamiento, lo cual supondrá la entrega por la madre o el padre al acompañante del menor, y la devolución, acabado el vuelo del menor al otro progenitor.

SEXTO.- Por lo que respecta a los gastos de los desplazamientos, habrá que estar a lo ya resuelto en el motivo relativo al mismo punto de la sentencia, examinado dentro del fundamento tercero de esta resolución.

Y en cuanto a la elevación de la pensión alimenticia que se solicita, cabe decir que como ya se ha expuesto anteriormente, no se observa el error valorativo que se achaca al juez de instancia, que ha examinado profusamente la situación patrimonial de ambos progenitores (folios 402 y 403 del expediente) para llegar a la fijación de la pensión antedicha, que debe mantenerse.

SÉPTIMO.- Dada la índole de la materia de recurso, que afecta a la relación entre hijos y progenitores, no se hace expresa imposición de las costas generadas por el presente recurso. ( Artículo 398 en relación al 394 de la ley de enjuiciamiento civil ).

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Acordamos desestimar el recurso de apelación interpuesto por DON Carlos Jesús contra DOÑA Magdalena , y la resolución de fecha 22.12.2015 del Juzgado de Primera Instancia 6 de esta ciudad , sin hacer expresa imposición de las costas originadas por el recurso.

Se decreta en su caso la pérdida del depósito constituido por D. Carlos Jesús , al que se le dará el destino que la ley prevea.

Acordamos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación deDOÑA Magdalena , y entrando a conocer sobre la modificación del cambio de guarda custodia sobre el hijo menor Baldomero sustanciada en el escrito de contestación, acordamos rechazar su petición, desestimando el resto de motivos del recurso entablados contra la resolución de instancia.

Acuérdese la devolución en su caso del depósito constituido por Dª. Magdalena .

Contra la anterior sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrá en el plazo de 20 días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el mismo, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la sucursal 8005 de Banco de Santander en la Calle Torrenueva 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recurso 'concepto' por el que se realiza: 06 civil-casación, y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra resolución, de la que se llevará testimonio al rollo, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando esta Sala celebrando Audiencia Pública en el mismo día de su fecha, doy fe.