Sentencia CIVIL Nº 332/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 563/2017 de 01 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-

Rollo Núm.563/2017

Autos de: Juicio Verbal - Privación Patria Potestad- núm. 151/2016

Juzgado de origen: JUZGADO 1ª INSTANCIA núm. 3 de CORDOBA

SENTENCIA NÚM. 332 /2017

Ilmos.Sres.

PRESIDENTE

Dña. Cristina Mir Ruza

MAGISTRADOS

D. Fernando Caballero García

D. Miguel Angel Navarro Robles

En Córdoba, a uno de junio de dos mil diecisiete.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Verbal (Privación de Patria Potestad) Número 151/2016 seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Córdoba a instancia de Dña. Gracia , representada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Coca Castilla y asistida de la Letrada Dña. María Elena López Rubio, contra D. Iván , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María Luisa Leal Roldán y asistido del Letrado D. Luis Roldán Ranchal, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, parte apelante el citado demandado y designada ponente Dña. Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Córdoba con fecha 03.02.2017 , cuyo fallo es como sigue:

'Queestimando parcialmentela demanda presentada por el Procurador D. Manuel Coca Castilla en nombre y representación de Dña. Gracia frente a D. Iván , deboatribuir a Dña. Gracia el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre el menor Nemesio , suspendiendo a D. Iván en el ejercicio de la patria potestad sobre su hijo hasta tanto se produzca un cambio en sus circunstancias que determine que puede cumplir efectivamente con los deberes inherentes a la patria potestad.

Noprocede imponercondenaencostas.'

SEGUNDO.-Por la Procuradora de los Tribunales Sra. Leal Roldán, en representación de la parte demandante, se ha interpuesto recurso de apelación, y tras verificar las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, terminó interesando que se dicte nueva sentencia revocando la anterior y se acuerde el mantenimiento de la patria potestad en la figura de su representado y condene a la otra parte a estar y pasar por esta declaración.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso, el Juzgado realizó los preceptivos traslados, habiendo presentado el Procurador de los Tribunales Sr. Coca Castilla, escrito de oposición al recurso, cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas, no así el Ministerio Fiscal que dejó transcurrir el término concedido sin oponerse al recurso y una vez transcurrido el plazo el Juzgado elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación el día 31.5.2017.

CUARTO.-En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La acción ejercitada en la demanda presentada el 29.1.2016 por Dña. Gracia contra D. Iván pretende que, modificándose la precedente sentencia que regulaba la guarda y custodia en los autos Núm.540/2011 y que fue dictada el 9.3.2012, se prive al demandado del ejercicio de la patria potestad que -de forma compartida- ejerce sobre su hijo Nemesio (nacido el NUM000 .2010) por considerar que no ha mostrado el más mínimo interés en su hijo.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda por entender que si bien no concurre causa que conforme al CC determine que se le prive de la patria potestad sobre su hijo menor, dada su situación personal y para facilitar la labor de velar por el bienestar del referido menor, debe -suspendiéndose el ejercicio de la patria potestad al Sr. Iván - atribuirse el exclusivo a la Sra. Gracia , hasta tanto se produzca un cambio en sus circunstancias que determine que pueda cumplir efectivamente con los deberes inherentes a la patria potestad.

El Sr. Iván muestra su disconformidad con el referido pronunciamiento judicial e interesa su revocación y el dictado de una nueva sentencia que desestime en su integridad la acción ejercitada en la demanda. Se alega infracción de los artículos 160 y de la jurisprudencia del Tribunal supremo sobre la materia que determina que la privación total debe reservarse a casos de verdadero incumplimiento grave de los deberes de la patria potestad y cuando además resulte conveniente para el hijo dicha medida privativa, bien porque le produzca un perjuicio o daño personal o patrimonial, o le ponga en peligro.

Por su parte, la representación procesal de la Sra. Gracia se opuso al recurso en interés del menor y con el fin de no perjudicar el normal desarrollo en la vida del mismo, dado que el apelante no ha pagado ni un solo mes de la pensión de alimentos establecida y no ha mantenido relaciones por desinterés del propio padre, por lo que considera que procede dejar en suspenso el ejercicio de la patria potestad según lo acordado en la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En cuanto a la privación o suspensión de la patria potestad debe indicarse que en materia de patria potestad la jurisprudencia ha declarado que 'la patria potestad está configurada como conjunto de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educación' (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1987 , 30 de abril de 1991 y 20 de enero de 1993 ). Ahora bien la medida de privación de la patria potestad es de carácter sumamente grave y por esta circunstancia debe ser apreciada restrictivamente y con cautela, sin poder fijarse criterios generales sino que debe valorarse cada caso en concreto y teniendo en cuenta el interés de los hijos, conforme al principio favor filii.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2004 , en su fundamento jurídico segundo, especificó: 'El artículo 170 del Código Civil vincula al incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad la privación total o parcial de la misma, respecto del padre o madre incumplidor. Dicha privación, sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor ( Sentencia de 31 de diciembre de 1996 ). Ese carácter discrecional de la medida, que reduce el ámbito del control casacional de su aplicación por los Tribunales de instancia ( Sentencias de 11 de octubre de 1991 , 20 de enero de 1993 y 5 de marzo de 1998 ), no es, sin embargo, absoluto ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar. De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española , en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. Lo propio hacen los artículos del Código Civil 154, en cuanto exige un ejercicio de la patria potestad en interés de los mismos, y 170.2, que condiciona la recuperación de la patria potestad al beneficio de ellos. De otro lado, la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada (tampoco necesariamente) a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el artículo 170.2 del Código Civil al regular la recuperación de aquella'.

El interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de la guarda y custodia del menor. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores deberá ceder frente al interés de éste.

Nos encontramos, por tanto, ante un juicio de ponderación que debe constar expresamente en la resolución judicial, identificando los bienes y derechos en juego que pugnan de cada lado, a fin de poder calibrar la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada.

TERCERO.-En el caso de autos, aún cuando el recurso de apelación formulado por el padre del menor se refiera a la privación de la patria potestad, puesto que lo acordado en la sentencia apelada es la suspensión de la patria potestad, debe examinarse sí procede o no dejar sin efecto el establecimiento de la referida medida de suspensión del ejercicio de la patria potestad por parte de dicho progenitor y atribución en exclusiva de su ejercicio a la madre.

Es importante diferenciar entre la privación de la patria potestad y la solicitud del ejercicio exclusivo de la patria potestad. En la primera (privación) se suprime la patria potestad a uno de los progenitores y en la segunda no se suprime pero se le concede a uno de los progenitores que pueda ejercitar derechos y deberes de forma exclusiva sin necesidad de contar con el otro progenitor.

Al respecto, acierta el apelante al señalar que la despreocupación y alejamiento de uno de los progenitores respecto a sus hijos no constituye causa suficiente para decretar la 'privación' de la patria potestad ya que ésta no puede ser considerada -sin más- como una sanción a la conducta del padre, sino como la vía para salvaguardar los intereses del menor. Ahora bien, olvida el apelante que en estos casos lo más recomendable es atribuir el ejercicio exclusivo de la patria potestad a quien de hecho lo viene haciendo ininterrumpidamente durante un largo periodo de tiempo, por ello ha de examinarse sí las causas alegadas en la demanda tienen entidad para decretar la suspensión y sí han quedado acreditadas, teniendo en cuenta la facilidad probatoria de que disponía el demandado para aportar pruebas contradictorias con los hechos alegados en la demanda y que por su naturaleza negativa resulta de mas difícil prueba para la parte actora.

En realidad, el apelante no niega la veracidad de lo expuesto en la sentencia de instancia acerca de la pasividad e incumplimiento por parte del demandado de sus deberes paterno- filiales para con su hijo menor, tanto a nivel económico (por el impago de los alimentos) como personal por la falta de cumplimiento del régimen de visitas en su día fijado judicialmente. De hecho, existe prueba que evidencia la dejación total y absoluta de los deberes de asistencia moral y material al menor, cuidado y atención a éste (consta que no ha pagado de forma voluntaria ninguna de las pensiones por alimentos fijada judicialmente, ni ha asistido a ninguna de las tutorías con la maestra, ni siquiera se le conoce en el colegio de su hijo, folio 47), por lo que la revocación de la sentencia apelada únicamente podría suponer el adecuado ejercicio de las obligaciones del progenitor custodio, por ejemplo, en autorizaciones médicas, o incluso puede redundar en un perjuicio directo del menor (para el caso que su progenitora no pudiera beneficiarse de ciertas ventajas como los derechos o ayudas concedidas a familias monoparentales).

Sea como sea, se comprende la preocupación de la apelada ante la posible vuelta del progenitor y su intención de retomar la relación con el menor conforme a lo recogido en la sentencia inicialmente dictada. Piénsese que la pretensión del padre de participar en la vida del hijo después de siete años de absoluta ausencia, resultaría distorsionadora en la adopción de las decisiones que afectan a su vida cotidiana por el desconocimiento de las cuestiones que le afectan.

En la contestación a la demanda el demandado hace alusión a que no ha pagado la pensión porque no ha podido, pero no ha articulado prueba alguna en este sentido, ya que ni siquiera ha intentado la modificación judicial de dicha medida. Por lo demás, la estancia de un progenitor en un centro penitenciario constituye una circunstancia susceptible de determinar la suspensión del ejercicio de la patria potestad y su atribución en exclusiva al otro progenitor, dada la imposibilidad de su ejercicio efectivo por parte del progenitor privado de libertad (en tal sentido, STS de fecha 13/5/2016 ). Es más, aún siendo conscientes que las causas de privación y suspensión de la patria potestad deben ser interpretadas y aplicadas de forma restrictiva siempre que ello se acomode al interés superior al menor, en el caso de autos no procede limitar la suspensión del ejercicio de la patria potestad del progenitor recurrente al momento del cese de su internamiento penitenciario determinante de la imposibilidad de su ejercicio (previsto inicialmente para el día 15.3.2019, folio 70) por cuanto que confluyen otras circunstancias que igualmente han de ser tomadas en consideración, pues no sólo el menor Nemesio siempre ha quedado al cuidado de su madre, sino que consta que el régimen de visitas no se está desarrollando. Pero es que, además, no ha quedado debidamente acreditado que el hoy apelante pueda ejercer y cumplir debidamente sus funciones como padre, toda vez que la documental aportada resulta manifiestamente insuficiente a fin de acreditar su rehabilitación como drogodependiente. Así en el informe remitido por el centro penitenciario de fecha 8.11.2016 (folio 71) se indica que 'a pesar de las terapias en las que ha participado, de nuevo Iván , ha protagonizado un incidente relacionado con el consumo, que hacen aconsejable que vuelva a participar en terapia de deshabituación, que refuercen la abstinencia y el afrontamiento de situaciones problemáticas sin recurrir al consumo de sustancias'.

Por ello, la constatación de la ausencia del padre y de su falta de interés en el devenir cotidiano del hijo dificultan gravemente el ejercicio conjunto de la potestad, dado el actual desapego paterno, por lo que procede confirmar el pronunciamiento que acuerda el ejercicio exclusivo de las funciones derivadas de la patria potestad a la madre, quedando en suspenso la patria potestad del padre, así como el régimen de visitas establecido a su favor pero no así la pensión alimenticia, que se mantiene por expreso mandato el art. 110 CC .

CUARTO.-En conclusión, no consta que la privación de la patria potestad sea la medida más adecuada para la consecución el interés perseguido (el beneficio del menor), existiendo otra, cual es la suspensión de la patria potestad, que permite alcanzar la misma meta sin el inconveniente que entraña la privación.

Se podría alegar que la suspensión del ejercicio de la patria potestad implica en realidad, por las notas de permanencia y subordinación a la remoción de la causa que la motivó, una verdadera privación, prevista en el art. 170 CC , sin embargo, ni semánticamente ni sustancialmente pueden equipararse ambas situaciones. Como indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 16 febrero 2015 , la suspensión supone que la patria potestad persiste, y como tal puede invocarla el menor, mientras que la privación comporta la idea de desaparición, por más que se pueda recuperar. No es lo mismo que se suspenda el ejercicio de la patria potestad para facilitar la realización de determinadas gestiones o, en general, superar las dificultades que derivan, desde el punto de vista judicial y administrativo, del hecho de la ausencia del padre, que se prive a éste de la patria potestad.

Por lo expuesto, se confirma el pronunciamiento que otorga la exclusividad del ejercicio de la patria potestad a la madre (en su conjunto de funciones inherentes a la patria potestad), suspendiéndose el régimen de visitas hasta ahora vigente, sin perjuicio de lo que pueda acordarse cuando se alteren las circunstancias ahora vigentes y al amparo del Principio del 'favor filii', debiendo instarse por el Sr. Iván -en su caso- el correspondiente procedimiento de modificación.

QUINTO.-La especial naturaleza de los derechos que se ventilan en la presente litis conlleva la no imposición de las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dña.María Luisa Leal Roldán, en nombre y representación de D. Iván , contra la Sentencia dictada en los autos de juicio de Privación de Patria Potestad nº151/2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº3 de Córdoba, la debemos confirmar y confirmamos sin hacer imposición de costas al apelante.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Córdoba reseñados en el encabezamiento.

E/.