Sentencia CIVIL Nº 332/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 665/2016 de 02 de Octubre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000665/2016
NIG: 3501942120150003806
Resolución:Sentencia 000332/2017
Proc. origen: Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) Nº proc. origen: 0000524/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de San Bartolomé de Tirajana
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Marino Clementina Garcia Hernandez Francisco Ojeda Rodriguez
Apelado Carlos Francisco Clementina Garcia Hernandez Francisco Ojeda Rodriguez
Apelante Junta de Compensación Urbanística de la Unidad de Ejecuc. Núm. 1 del Plan Parcial Lomo
de Maspalomas Benjamin Garcia Rodriguez Veneranda Blanca Rodriguez Aguiar
SENTENCIA
COMPOSICIÓN DE LA SALA
Presidente
Don Víctor Caba Villarejo
Magistrados
Don Víctor Manuel Martín Calvo
Don Miguel Palomino Cerro (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 2 de octubre de 2017.
Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del
ROLLO identificado con el número 665/2016, dimanante del juicio verbal de desahucio por precario que con
el número 524/2015 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de San Bartolomé de Tirajana,
siendo apelante JUNTA DE COMPENSACIÓN URBANÍSTICA DE LA UNIDAD DE EJECUCIÓN NÚMERO 1
DEL PLAN PARCIAL LOMO DE MASPALOMAS, representada por la procuradora doña Veneranda Rodríguez
Aguiar y defendida por el letrado don Benjamín García Rodríguez, y apelados DON Marino y DON Carlos

Francisco , representados por el procurador don Francisco Ojeda Rodríguez y asistidos por la letrada doña
Clementina García Hernández, se acuerda la presente resolución con apoyo en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia de primera instancia dice "Que debo DESESTIMAR la demanda interpuesta por JUNTA DE COMPENSACIÓN URBANíSTICA DE LA UNIDAD DE EJECUCIÓN NÚMERO 1 DEL PLAN PARCIAL LOMO DE MASPALOMAS contra don Marino y don Carlos Francisco , con imposición a la actora de las costas del presente procedimiento".



SEGUNDO. La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 21 de septiembre de 2017.



TERCERO. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. I. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda formulada por la Junta de Compensación Urbanística de la Unidad de Ejecución número 1 del Plan Parcial Lomo de Maspalomas -en adelante la Junta de Compensación- al considerar que el cauce elegido para el ejercicio de su pretensión no era el adecuado. Y no porque el juicio verbal no sea la vía para la declaración de pertinencia de un desahucio por precario, ya sea en su concepción estricta ya sea en la amplia, tesis esta última por la que se inclina el juzgador a quo, sino porque frente al pretendido precario por la Junta de Compensación se opone una posesión derivada de la adquisición de la propiedad por prescripción adquisitiva.

II. Apela la demandante la sentencia al considerar que la resolución recurrida 'yerra claramente en la apreciación y valoración de los medios probatorios practicados en orden a acreditar la posesión de los demandados'. Y ello porque entiende que los documentos aportados por los demandados, aquí apelados, no son suficientes para justificar una posesión por el tiempo requerido para la usucapión. Así, los recibos de pago de impuestos por recogida de basuras conciernen tan sólo a 2015, los de pago de suministro de agua y electricidad se remontan tan solo a 2011 y los certificados de empadronamiento son insuficientes a los efectos pretendidos porque 'ni indican ni pueden acreditar que el empadronamiento lo sea en la vivienda o lugar de residencia que se indican' (folio 6 del escrito de recurso). Tampoco la prueba testifical, segundo de los pilares tomados en cuenta por el juzgador de primer grado para concluir la improcedencia del cauce elegido, sirve como cumplida justificación de un pretendido dominio: el testimonio de doña Salome es irrelevante por no vivir ésta en la zona y el de don Alejandro ha de desatenderse por ser familiar de don Marino , amén de que por aquél se reconoció que 'le constaba que la zona era propiedad de la familia Elias , de los Condes'.

De hecho, sostiene la apelante, el que trabajara el padre don Marino para 'los Condes' es el justificante de la ocupación del molino por él y por sus causahabientes. Es más, el propio don Marino reconoció en la vista oral que los propietarios del molino eran 'Los Condes' y que no disponía de ningún título, ni de venta, ni de arrendamiento ni de cesión. Reconocimientos los anteriores que conjuran la eficacia de una pretendida adquisición por prescripción.

Sostiene asimismo que la edificación acometida por el Sr. Carlos Francisco , yerno de don Marino y que ampara su posesión en la mera tolerancia de éste, se hizo, en 2011, sin permiso ni autorización ni de la Junta de Compensación ni del Ayuntamiento.

III. Los apelados aducen una posesión sobre el molino por parte de la familia de don Marino que se remonta a los años treinta del siglo pasado, dato obtenido de la investigación realizada por don Javier y que se contiene en la web del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana. Se muestran disconformes con la pretendida errónea valoración probatoria del juzgador a quo: es lógico que no se guarden recibo del pago de impuestos y suministros más allá de cinco años; los datos del empadronamiento son claros y si se pudieran obtener, lo que el sistema informático municipal no permite, se obtendrían datos más antiguos; el que doña Salome no viva en el barrio (vive cerca, en San Fernando de Maspalomas) no es óbice para que no conozca la posesión por los apelados. Entienden en cualquier caso que la ocupación por 'mera liberalidad, o simple consentimiento tácito o indiferencia de sus verdaderos propietarios, concurriría la prescripción adquisitiva extraordinaria que ésta parte ha invocado a lo largo del proceso' (folio 8, párrafo segundo del escrito de oposición). Es precisamente su consideración como dueño la que permitió que consintiese que su yerno, también demandado, y su hija construyeran en la finca.

Invocan resoluciones, entre ellas de esta Sala, en las que se contemplan supuestos de inexistencia de cesión gratuita, lo que excluye la figura del precario, y en las que se discuten cuestiones de titularidad dominical cuya resolución se remite al declarativo correspondiente ( sentencias de 14 de julio de 2010 -Rollo 278/2010 -, 22 de noviembre de 2012 -Rollo 171/2012 - y 20 de Mayo de 2015 -Rollo 177/2015 ).



SEGUNDO. Examinadas las alegaciones de las partes y el material probatorio aportado al expediente, la Sala no puede menos que confirmar la decisión adoptada en primera instancia. Y no tanto por las consideraciones relativas a si nos hallamos ante un precario concebido en sentido estricto o amplio, expuestas con acierto por el juzgador a quo, sino por el hecho de que en el conflicto confluyen situaciones jurídicas que no pueden ser objeto de resolución por el cauce procesal escogido.

Es verdad que, con cierta timidez si se quiere, la postura de los apelados no es rotunda en lo que atañe a su condición de propietarios o a la adquisición de la finca por usucapión ya que no dejan de parecer contradictorias una indiscutida invocación de tal título en los escritos y una tibia admisión en la vista oral por parte de don Marino , que adolece de la contundencia que sería de desear, respecto a si él es el titular de la finca es o lo serían los herederos de 'los Condes'. Por lo que parece prudente remitir a las partes al declarativo correspondiente a fin de obtener una solución a tal controversia.

Sin embargo, el elemento determinante para remitir a las partes a dicho cauce lo conforma la admitida por los contendientes construcción en el terreno de otras dependencias, que hoy constituyen morada de al menos don Carlos Francisco y su familia. Obra llevada a cabo a la vista, ciencia y paciencia de la apelante o sus causantes puesto que no consta pronunciamiento alguno en contra de dichas obras, lo que parece apuntar a un supuesto de accesión, cuyo tratamiento excede de los términos en que se ha planteado el conflicto ya que va más allá de una cesión en precario puesto que claro es que estas edificaciones no fueron en ningún momento objeto de cesión y son de titularidad indiscutida de la parte apelada, demandada en primer grado.

En este mismo sentido la Sala ya se ha pronunciado en supuestos similares, como el contemplado en nuestra sentencia de 14 de julio de 2010 -EDJ 2010/273442- donde decimos "habida cuenta de que el demandado posee la finca litigiosa (vivienda y corral) sin que haya existido por los actores de forma clara e inequívoca previa cesión gratuita de su uso, en suma, sin que exista 'precario' en sentido estricto, el procedimiento elegido por la parte actora para privarla de tal posesión resulta inadecuado conforme a lo razonado por lo que cualquier cuestión relativa a la propiedad de la misma, a la validez o no del título esgrimido por el demandado habrá de discutirse en el correspondiente juicio ordinario al exceder las cuestiones planteadas del ámbito del juicio en precario. En efecto, los apelantes no reconocen al apelado más título que el derivado de la condición de aparcero o medianero de su padre. Títulos de por si incompatibles con la situación de precario. Además, el demandado se arroga la condición de propietario de la casa, corral y terreno ocupado objeto de litis habiendo interpuesto durante la sustanciación de la misma demanda de juicio ordinario ejercitando acción declarativa de domino y que constituye el procedimiento adecuado para dirimir las cuestiones controvertidas como la usucapión contra tabulas esgrimida por el apelado e incluso pudiendo plantearse problemas de accesión con respecto a lo construido incompatibles con el tipo de procedimiento seguido".

En consonancia con lo expuesto, la resolución de primera instancia ha de confirmarse.



TERCERO. La desestimación del recurso comporta imponer al recurrente el pago de las costas generadas en esta alzada - artículo 398.1 de la LEC -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por JUNTA DE COMPENSACIÓN URBANÍSTICA DE LA UNIDAD DE EJECUCIÓN NÚMERO 1 DEL PLAN PARCIAL LOMO DE MASPALOMAS contra la sentencia dictada el 8 de abril de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de San Bartolomé de Tirajana en el juicio verbal por desahucio 524/2015, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la apelante el pago de las costas de segunda instancia.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.