Sentencia CIVIL Nº 332/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 434/2016 de 14 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección: MAC
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 208644
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000434/2016
NIG: 3800648120150001364
Resolución:Sentencia 000332/2017
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000019/2015-00
Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal Mº Fiscal
Apelado Delfina Grace Uriarte Sanchez Cayetana Lopez Adan
Apelante Juan Alberto Gisela Aurora Garcia Martin Elena Gonzalez Gonzalez
SENTENCIA
Rollo nº 434/2016
Autos nº 19/2015
Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000
Iltm@s. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrad@s:
D.ª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 14 de junio de dos mil diecisiete.

Visto por los Iltm@s. Sres./a. Magistrad@s arriba expresad@s el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de medidas nº
19/2015, seguidos ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , promovidos por D.
Juan Alberto , representado por la Procuradora D.ª Elena González González y asistido por la Letrada D.ª
Gisela Aurora García Martín, contra D.ª Delfina , representado por la Procuradora
D.ª Cayetana López Adán y asistida por la Letrada D.ª Grace Pilar Hernández Barroso, siendo parte
el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el
Iltmo. Sr. D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez D. Hugo M. Ortega Martín, dictó sentencia el 31 de marzo de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' En atención a lo expuesto este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: DESESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada a instancia de D. Juan Alberto por la procuradora Dña. ELENA GONZÁLEZ GONZÁLEZ contra Delfina sobre MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS acordadas en sentencia de 9 de marzo de 2012 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº1 de DIRECCION000 .

Se imponen las costas del proceso a la parte actora'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 25 de mayo de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la decisión calendada se alza la apelación del actor, imputando al juez error en valorando la prueba, impugnando el pronunciamiento de cosa juzgada por desconocimiento de ambas representaciones legales de la sentencia de 4 de diciembre del 2014 (sic), y la condena en costas en primera instancia; y pidiendo la custodia compartida de Susana - nata el NUM000 de 1999-, el uso de la vivienda familiar para él, y subsidiariamente la mengua de los alimentos de aquella a 100 euros al mes.

La demandada y el Mº Fiscal se oponen al recurso y piden la entera confirmación de la sentencia dictada.



SEGUNDO.- Por lo que respecta al yerro denunciado, ha reiterado el alto Tribunal que la valoración de la prueba es labor propia de la tribuna de instancia con fundamento elemental en los principios de inmediación y contradicción ex arts. 137 y 289 LEC ; y que su objetiva apreciación ha de prevalecer frente a la subjetiva de la parte interesada, salvo que el iter decisorio se revele ilógico, absurdo o contradictorio en relación con el resultado del acervo probatorio ( SSTS de 8 de marzo de 2005 , 27 de marzo de 2006 , o 30 de julio de 2008 , entre otras).

La diatriba terminológica en torno a nuestra segunda instancia (¿revisio prioris instantiae o novum iudicium?) fue zanjada por dicho Tribunal, en sentencia dictada el 13 de enero de 2015 por la Sala Primera , en la que es legible que 'en nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez a quo' La expresión revisio prioris instantiae no deja pues de resultar inexacta, al configurarse la instancia segunda para que haya un segundo juicio, que puede contener novedades tanto respecto a la reconstrucción de los hechos, como a la aplicación del Derecho.

Rejuzgado pues por la Sala lo actuado por la tribuna de instancia, no hay revelación de ninguno de aquellos epítetos en la senda que desciende del fundamento tercero al fallo de la sentencia atacada: conjuga adecuadamente el oidor los arts. 91 y siguientes CC, 2 y concordantes LOPJM , 217 , 316 , 319 , 770 y 775 LEC , para terminar desestimando -a la vista de los documentos traídos y las palabras vertidas- la pretensión de cambiar la guarda y custodia de Susana , instada por el actor en su demanda rectora.



TERCERO.- El segundo motivo tampoco puede prosperar: la demandada ya alegó en el hecho 2º de su contestación que la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 4 de DIRECCION000 el 4 de diciembre de 2014 había enjuiciado los mismos hechos, demandados en abril y ampliados en septiembre (que Susana había vuelto de Sevilla y moraba con su padre), acompañando demandas y sentencia como documentos 3 y cuatro (folios 77 a 83 de los autos), por lo cual no resulta de recibo escribir en un recurso ante una Audiencia Provincial que 'se desconocía la sentencia'.

Cuestión técnica distinta es la de los límites temporales de la cosa juzgada material: unos autores defienden que el instituto no es predicable en esta materia como lo indica el oxímoron legal 'modificación de medidas definitivas'; otros cargan contra quienes niegan autoridad de cosa juzgada a estas sentencias con el argumento de que la ley no excluye aquella, y hay otros supuestos de sentencias con fuerza de cosa juzgada material pese a caber la revisión de su contenido (alimentos definitivos, art. 147CC ; pensión compensatoria, art. 100CC ; reintegración de la capacidad, art. 761 LEC ....); otros, finalmente, abogan por la teoría ecléctica de la cosa juzgada modificable que, muy sintéticamente, consiste en que es posible que nuevos hechos determinen una situación diferente de la que originó el proceso en que recayó sentencia con fuerza de cosa juzgada; mas tal ausencia de cosa juzgada no se deberá al paso del tiempo, sino a que la res de qua agitur (objeto procesal) del segundo proceso es distinta de la del primero.

Sea cual sea la solución, el motivo no puede progresar en el caso alzado, pues el hecho alegado en esta demanda de que Susana vivía puntualmente con su padre fue alegado el 25 de septiembre de 2014, por ampliación de la demanda, en los autos 316/14, y juzgado por DIRECCION000 4 en su sentencia de 4 de diciembre de 2014 , no habiendo alteración sustancial de las circunstancias allí sopesadas.



CUARTO.- Por lo que respecta a las costas impuestas en primera instancia, se escribe que, al tratarse de un procedimiento de familia, la condena vulnera nuestra jurisprudencia. Si bien es cierto que no suelen imponerse por el interés de los menores, en este caso, se ha perjudicado a Susana , sometiéndola a una segunda exploración, al poco de la primera, y absolutamente innecesaria. Cual escribe el juez, es plausible una multa incluso al actor múltiple, que reitera su demanda a los tres meses de haberse juzgado su caso ante tribuna distinta, sometiendo a los mismos justiciables y a una menor a diferentes procesos para idéntica cuestión, y atentando gravemente contra la seguridad jurídica, principio fundamental de un Estado de Derecho.



QUINTO.- Aunque Susana cumplió ayer 18 años, el uso de la casa familiar le corresponde hasta que alcance independencia económica y pueda valerse por sí sola, según la norma imperativa contenida al inicio del art. 96 del código patrio.

Igualmente, debemos desestimar el pedido supletorio y confirmar la decisión de la instancia de no hallar probada alteración sustancial asaz al objeto de reducir la contribución paterna a los alimentos de su hija única, por aplicación de los arts. 217 y 752 LEC , pues tampoco se ha practicado prueba alguna en esta alzada que nos aconseje a hacerlo.



SEXTO.- Las costas deben abonarse con sujeción a lo dispuesto en el art. 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando la misma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos l@s Ilm@s. ut supra referid@s.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mi por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE en audiencia pública, lo cual, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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