Sentencia CIVIL Nº 332/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 1115/2016 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46220-41-2-2012-0005600
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 001115/2016- R -
Dimana del Juicio Ordinario Nº 000894/2012
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE SAGUNTO
Apelante: D. Pedro Francisco .
Procurador.- D. MIGUEL FONTANA GALLEGO.
Apelado: D. Bruno y DUAL IBERICA RIESGOS PROFESIONALES S.A..
Procurador.- Dña. MARIA PILAR MASIP LARRABEITI y Dña. AMPARO LACOMBA BENITO.
SENTENCIA Nº 332/2017
===========================
Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
DÑA. SUSANA CATALAN MUEDRA
Magistrados/as
D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA
===========================
En Valencia, a veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D.
ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario 894/2012, promovidos por D. Pedro Francisco
contra D. Bruno y DUAL IBERICA RIESGOS PROFESIONALES S.A. sobre 'responsabilidad civil profesional',
pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Pedro Francisco , representado
por el Procurador D. MIGUEL FONTANA GALLEGO y asistido del Letrado D. ALBERTO BONO BRU contra
D. Bruno y DUAL IBERICA RIESGOS PROFESIONALES S.A., representados respectivamente por los
Procuradores Dña. MARIA PILAR MASIP LARRABEITI y Dña. AMPARO LACOMBA BENITO y asistidos de
los Letrados D. HIPOLITO VICENTE GRANERO SANCHEZ y Dña. MARIOLA NUÑEZ FERNANDEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE SAGUNTO, en fecha 16 de mayo de 2016 en el Juicio Ordinario 894/2012 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: ESTIMO la excepción procesal de falta de legitimación pasiva interpuesta por la parte demandada Dual Ibérica Riesgos Profesionales, S.A., y le ABSUELVO de todos los pedimentos formulados en su contra. DESESTIMO íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales, D. Miguel Fontana Gallego, en nombre y representación de D. Pedro Francisco contra D. Bruno y, en su virtud, ABSUELVO a D. Bruno de todos los pedimentos formulados en su contra, y CONDENO a la parte demandante al pago de las costas procesales.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Pedro Francisco , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma sendos escritos de oposición por las representaciones de D. Bruno y de DUAL IBERICA RIESGOS PROFESIONALES S.A.. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 21 de septiembre de 2017.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se acepta los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, y.


PRIMERO.- En la demanda se formuló reclamación por indemnización de 30.000 euros, derivados 10.000 euros por daños materiales y 20.000 euros por daños morales, nacidos de la responsabilidad civil profesional del demandado, y por los daños causados a consecuencia del incumplimiento contractual. Dictada Sentencia en el sentido de estimar la falta de legitimación pasiva de la demandada Dual Ibérica Riesgos Profesionales S.

A., y desestimada la demanda contra el codemandado, por la representación de la parte apelante se formuló recurso de apelación.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso de apelación se articuló en la infracción de garantías procesales y quebrantamiento de normas aplicables, vulneración del derecho a tutela judicial efectiva constitucionalmente reconocido, nulidad de actuaciones.- En este procedimiento se interesó como diligencia final que se requiriese al testigo para que aportase al procedimiento copia de la transferencia bancaria que había encontrado día antes de la vista, dicha conclusión se formuló el escrito de conclusiones, no siendo inadmitida por el Juez 'a quo' por medio de auto, sino que se pronunció sobre la misma en el cuerpo de la Sentencia recurrida y por tanto se privó a la parte de formular recurso de apelación para solicitar esta prueba en segunda instancia, produciendo un quebranto del procedimiento establecido, que determina la nulidad de actuaciones.

Este motivo de apelación debe enlazarse con la petición probatoria contenida del otrosí primero, que al haber sido propuesta con carácter subsidiario ha impedido que fuera analizada previamente a la deliberación, en cuanto que está subordinada a la petición anulatoria, por lo que una vez resuelta ésta procederá acordar sobre la prueba, lo cual por economía procesal se realizará dentro de esta propia resolución.

Para resolver este motivo del recurso deben tenerse en cuenta los siguientes antecedentes: 1- En el escrito de conclusiones la parte demandante solicitó, con carácter previo, la práctica como diligencia final para que se requiera al testigo don Roberto para que aporte a la vista copia de la transferencia que tenía en su poder a favor del demandado, en concepto de pago del recurso, que este último no realizó.

2- El Juez 'a quo', en la Sentencia, concretamente en el antecedente de hecho tercero señaló que la misma no se consideraba pertinente.

Conforme la regulación del artículo 435 de la LEC , las diligencias finales se configuran con carácter puramente excepcional, por ello ese artículo establece las circunstancias concretas en virtud de las cuales pueden admitirse. Ahora bien, solicitado en el recurso la nulidad de actuaciones, debe tenerse en cuenta que conforme al artículo 225.3 de la LEC para que concurra la misma es necesario, primeramente, que se prescindan de las normas esenciales del procedimiento. En este sentido el articulo 435 de la LEC , no impone forma a la resolución que deniega la diligencia final, únicamente habla que sera en forma de auto si se estima, y tampoco establece que contra la aquella resolución denegatoria cupiese recurso alguno. En segundo lugar, el citado precepto también exige que se produzca una efectiva indefensión, la que sustentó el recurrente en la imposibilidad de formular la oportuna protesta o recurso para poder plantearla en esta segunda instancia; en ese sentido, se observa por la Sala que de manera formal no ha acontecido por cuanto la ha planteado la prueba en esta alzada y la Sala no se la va a inadmitir por no haber formulado el oportuno recurso o protesta, artículo 460 de la LEC , sino por razones que luego se indicarán, por tanto no se aprecia que concurra la indicada indefensión.

La proposición probatoria se articula en base a la aportación de un documento que está en poder de don Roberto , en relación a una transferencia realizada por el demandante al demandado. Dadas las características del documento, la Sala concluye que no concurren los requisitos del artículo 270.2 de la LEC , que permite presentar documentos fuera del plazo señalado. Ello por cuanto, primeramente, el documento formaliza un acto en el que intervino el propio demandante, por tanto tenía conocimiento del mismo, y en segundo lugar, porque el testigo que lo tiene en su poder está vinculado por lazos familiares con aquél.

Ambos criterios excluyen que fuese un documento desconocido por la parte y por tanto de la concurrencia del presupuesto del artículo 460.1 de la LEC .



TERCERO.- En la alegación segunda del recurso, en referencia al fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida, la parte realizó una mera aclaración sobre un hecho acaecido dentro de la vista del pleito, lo que la parte indicó fue una incorrección fáctica, que a su juicio existe entre lo recogido en la Sentencia y lo ocurrido en dicho acto.

Esta alegación carece de trascendencia para la resolución de recurso en segunda instancia; recordando que si la parte lo consideraba necesario podía haber formulado la oportuna aclaración ante el Juzgado de Primera Instancia, conforme los artículos 214 y 215 de la LEC .



CUARTO.- Para una mejor sistemática de la resolución del recurso de apelación, se procederá a examinar conjuntamente las alegaciones tercera y cuarta del citado.

Ello por cuanto en la tercera, hace referencia a la figura de las diligencias preliminares, para conocer la compañía aseguradora del demandado, indicando el recurrente que en su momento ya requirió al ICAV que le certificó el nombre de la compañía concretamente que la aseguradora era Dual Ibérica por cuenta de Arch Insurance Company (Europe) Limited. Y en la alegación cuarta se refirió a la estimación de la excepción de la falta de legitimación planteada por la mercantil Dual Iberica Riesgos Profesionales S.A., sobre ella alegó en síntesis que: esta demandada no era simplemente una agencia de suscripción sino que cuando ocurren los hechos, en el año 2008, no consta que no fuera una agencia aseguradora, ya que el certificado aportado acredita que era agencia de suscripción con fecha de 1 de diciembre 2012, téngase en cuenta que no se ha aportado documento acreditativo de cuál era la aseguradora del demandado, lo que era muy sencillo.

El Juez 'a quo' el fundamento de derecho cuarto entró a examinar la legitimación de esta codemandada explicando que: '... Legitimación activa y pasiva. La parte demandada ocupada por la pretendida asegurada, sostiene que su esencia es una agencia de suscripción, que representa, efectivamente, a una aseguradora, pero que ello no conlleva asumir las responsabilidades propias del seguro que tenga suscrito la aseguradora con sus clientes. ... . En las presentes actuaciones, debemos atender al documento 6 de los aportados en la contestación a la demanda por parte de Dual Ibérica, siendo que en dicho documento consta el suplemento de renovación del seguro para el período de 2010 a 2012. En dicho documento puede apreciarse con absoluta claridad qué compañía es la aseguradora, dado que en el apartado número 11 cita textualmente, bajo el epígrafe de 'asegurador', a la entidad Arch Insurance Company (Europe), LTD. De tal forma, Dual Ibérica actúa en calidad de agencia de suscripción que actúa en representación de una entidad aseguradora, pero tal circunstancia no le convierte en aseguradora y, menos aún, le compele a soportar las obligaciones derivadas de un contrato de seguro que no ha suscrito. Es bien sabido que en Derecho, los contratos obligan a las partes que los suscriben y no a tercero, de modo que no puede compelerse a la entidad Dual Ibérica a asumir las obligaciones generadas entre las partes del citado contrato de seguro. Plantea la parte demandante que la entidad Dual Ibérica recibe las notificaciones sobre los asegurados, pero ello no le convierte en parte contratante y no le impone la asunción de obligación alguna frente a terceros ajenos a su relación contractual con la aseguradora Arch Insurance. Sostiene la parte actora que se ha fundamentado en la información recibida por parte del ICAV, pero lo bien cierto es que la labor de perfilar los sujetos que puedan ser demandados, en caso de duda, es una actividad que, necesariamente, debe desempeñar la parte demandante quien, para tal fin, tiene en su mano el instrumento jurídico-procesal arbitrado por el legislador y que recibe el nombre de diligencias preliminares. Queda probado que la entidad demandada no cumple funciones de aseguradora, que no ha suscrito contrato alguno de seguro a fin de cubrir aquellas impensas generadas por los letrados ejercientes y dados de alta en el ICAV, de modo que no concurre legitimación en Dual Ibérica para formar parte procesal en calidad de demandado. Por todo ello, debo estimar la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por la demandada Dual Ibérica, absolviéndola de todos los pedimentos formulados en su contra...' .

Estos motivos no pueden prosperar por cuanto en el recurso no se ha desvirtuado ninguna de las razones expuestas por el Juez 'a quo', que la Sala comparte.

En la demanda, la citada mercantil fue demandada con la condición de compañía aseguradora y en autos no consta prueba alguna que acredite la citada cualidad. Conforme al artículo 217 de la LEC la acreditación que la demandada era la aseguradora del codemandado es carga probatoria que recae sobre el actor. Frente a esta ausencia probatoria si que consta acreditado que esa mercantil actúa como agencia de suscripción de Arch Insurance Compay (Europe) Limited Sucursal España, (folios 164 a 187). El recurrente en el recurso no ha aportado ninguna constatación desvirtuadora de esa circunstancia, lo que obliga a concluir que, con la documental practicada se ha constatado la condición de agencia de suscripción de la codemandada, sin que se acreditase en ningún momento que esta codemandada fuera la agencia aseguradora del codemandado, condición en virtud de la cual le fue demandada.



QUINTO.- Planteada en la demanda la acción de reclamación de daños y perjuicios por la responsabilidad del demandado en base a su incumplimiento contractual, que se sostiene en aquel escrito en los motivos de apelación quinto al octavo, donde el recurrente ha entrado a la cuestión sustancial de la acción ejercitada, por ello serán examinados conjuntamente en este fundamento. Así: a- En la alegación quinta y en relación a las consideraciones jurídicas en torno a la negligencia por incumplimiento contractual del letrado llevada a cabo por el Juez de primera instancia en la sentencia que se recurre, ha concretado que: 1 Esta parte en ningún momento está hablando de que su patrocinado le dijera al Sr. Bruno como llevar la instrucción sino que únicamente le manifestó su deseo de que se recurriese la Sentencia; 2- el Juez no tuvo en cuenta la declaración del testigo que indicó que se le había dicho que la Sentencia no estaba fundamentada y que por tanto en el recurso podía tener éxito; y 3- indicó que con este actuar se ahorraron gastos al patrocinado, sin embargo se olvida que él ha abonado el importe del recurso, lo cual se ratificó con la testifical del demandante.

b- En la alegación sexta bajo la rubrica de coherencia y lógico devenir de los hechos, alegó en síntesis: no resulta de difícil comprensión entender el interés que mi patrocinado tenía en el recurso, ya que se consideraba inocente y su condena suponía la efectiva entrada en prisión, era imposible que mi patrocinado no deseara apurar su oportunidad, sin que en autos conste, por demás, la renuncia como se ha indicado.

c- En la alegación séptima y en base a la declaración testifical de don Gines y de don Roberto entiende que debe concluirse que aquellas han corroborado lo afirmado por el demandante, es decir que solicitó que se interpusiera dicho recurso y abonó los honorarios al letrado el que a pesar de esta petición no formuló recurso alguno.

D. - En la alegación octava y en referencia a la 'Lex artis' del demandado, entiende el recurrente que la Sentencia no ha tenido en cuenta que no se ha accedido a segunda instancia, y aun en el caso que se hubiese desestimado el recurso siempre podía solicitar la sustitución en la ejecución de la pena, petición por demás innecesaria si se hubiese estimado el recurso de apelación al que no tuvo acceso el demandante.

La resolución de estos motivos debe hacerse teniendo en cuenta el relato contenido en la demanda en aquélla se expuso que: el demandante contrató los servicios profesionales del letrado para su defensa en el asunto penal de Diligencias Urgentes 104/2008, tramitadas ante el Juzgado de Instrucción n.º 1 de Sagunto, que posteriormente revistieron diligencias de Procedimiento Abreviado 363/2008, siendo enjuiciados los hechos ante el Juzgado de los Penal n.º 7 de Valencia en el que recayó sentencia el 6 de octubre de 2008 , condenatoria de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de costas procesales, ante lo cual el demandante instó al letrado a fin de que recurriese la resolución emanada del Juzgado de lo Penal n.º 7 posteriormente el demandante fue preguntándole al letrado si había recurrido contestándole en sentido afirmativo; sin embargo, posteriormente se comprobó que el recurso no había sido interpuesto a pesar de que el demandado le había informado que había sido desestimado por Audiencia Provincial de Valencia. Frente a esta realidad expuesta en la demanda, el demandado, al contestar, negó dichos extremos.

De ahí que la cuestión fáctica se centra en saber sí efectivamente el demandante había pedido al demandado para que formularse el recurso de apelación. Para acreditar este extremo el recurrente acudió a las declaraciones testificales de don Roberto (padre del demandante) y de don Gines , (amigo del demandante), que antes había actuado como testigo de proceso penal, en referencia a una conversación celebrada en la Ciudad de la Justicia y a diversas llamadas telefónicas. La valoración de los testigos debe hacerse conforme a las reglas del artículo 376 de la LEC , de la sana crítica, y en este sentido la Sala no puede dejar de atender, como ya explicó el Juez 'a quo' en el fundamento de derecho quinto, el parentesco y la amistad que respectivamente tienen ambos testigos, lo que dificultan que su sola declaración se califique de suficiente para acreditar la existencia de dicho encargo profesional.

La Sala comparte la valoración conjunta de la prueba que realizó el Juez 'a quo' pues debe tenerse en cuenta que no nos encontramos ante el típico supuesto, que es objeto de reclamación de responsabilidad profesional, en el que el letrado omite formular un recurso de apelación por cualquier circunstancia y mantiene posteriormente una actitud completamente pasiva; ya que, conforme se ha acreditado documentalmente el letrado siguió defendiendo al demandante en el procedimiento, obteniendo la sustitución de la condena de seis meses de prisión por la de 180 días de trabajo en beneficio de la comunidad, y asimismo, lo defendido en la diligencias previas 1738/2008 del Juzgado de Instrucción número 1 de Sagunto, hasta que se produjo la transmisión de la venía colegial el 9 de noviembre 2009. Es decir, el letrado realizó sendas actuaciones con el fin de evitar la ejecución de la condena de prisión que perjudicaba al demandante.

Partiendo de lo anterior se coincide con el Juez 'a quo', primero sobre que la prueba testifical es insuficiente para acreditar que se requiriese a letrado demandado a que formularse recurso de apelación; en segundo lugar, de la documental no se observa que el letrado dejase de defender los intereses de su cliente, en todo momento, actuación contraria al devenir relatado en la demanda, conforme a los criterios de la 'lex artis'; y en tercer lugar, tampoco se puede concluir que el recurso de apelación se convirtiese en una acción favorable al demandante visto el devenir acaecido, la sustitución de la pena de prisión. La no interposición del recurso no aparece como supuesto generador de responsabilidad sino se vincula con la pérdida de oportunidad, la que no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado, ya que exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea ( S. T.S. de 27 de julio de 2006 ), y en momento alguno, se ha explicado esa circunstancia en relación con la completa actuación del letrado demandado en el ámbito del proceso penal en atención al supuesto fáctico documentado, para concluir que la no interposición del recurso supusiese un perdida de oportunidad y fuese contraria a la 'lex artis'. Ante esta realidad, aplicando la doctrina asentada sobre la responsabilidad del letrado, '... la responsabilidad civil profesional del abogado exige la concurrencia de los siguientes requisitos: El incumplimiento de sus deberes profesionales. La prueba del incumplimiento. La existencia de un daño efectivo consistente en la disminución cierta de las posibilidades de defensa. Existencia del nexo de causalidad, valorado con criterios jurídicos de imputación objetiva. Fijación de la indemnización equivalente al daño sufrido o proporcional a la pérdida de oportunidades...' , ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2.010 ), y conforme el análisis probatorio antes expuesto se concluye desestimando el recurso pues sobre los citados requisitos no se ha observado su concurrencia en el supuesto enjuiciado.



SEXTO.- En la última alegación el recurrente se ha referido al daño efectivo, nexo causal y prueba del 'quantum' irrogado en el entendimiento que el Juez 'a quo' no ha entrado a valorar estas cuestiones planteadas en primera instancia.

Esta Sala tampoco va a examinarlas dado que, coincidido con el Juez a quo, en la inexistencia del incumplimiento contractual del codemandado, es innecesario entrar a examinar la cuantía del daño que se le reclamó ya que éste es presupuesto de aquél, en atención a la acción ejercitada.

SÉPTIMO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación debe imponerse a la parte apelante el pago de las costas devengadas en esta segunda instancia, artículo 398 de la LEC .

Visto lospreceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Miguel Fontana Gallego en nombre y representación de don Pedro Francisco contra la Sentencia número 84/2016 de 16 de mayo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Sagunto , en el juicio ordinario seguido con el número 894/2012.



SEGUNDO.- Confirmar la resolución recurrida.



TERCERO.- Imponer al apelante el pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9 º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.