Sentencia CIVIL Nº 332/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 745/2017 de 03 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000745/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000
Autos de Divorcio contencioso - 001777/2016
SENTENCIA Nº 332/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
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En ELCHE, a tres de julio de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio contencioso 1777/2016, seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado por la parte apelante Dª Virtudes , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición
de recurrente, representada por el Procurador Sr. Ginés Juan Vicedo y dirigida por el Letrado Sra. Matilde
Martínez Ruiz, y como apelada D. Miguel , representada por el Procurador Sra. Eva López Lozano y dirigida
por el Letrado Sra. Carolina Maestre Muñoz. Con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 28 de Marzo de 2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que, estimando la demanda interpuesta, DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO EL MATRIMONIO CONSTITUIDO POR Miguel Y Virtudes , el 28 de mayo de 2011; con los efectos legales inherentes a dicha declaración, quedando disuelto el régimen económico matrimonial y quedando revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgados entre sí y cesa, salvo pacto en contrario la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Estableciendo las siguientes medidas: 1º.- Se atribuye al padre el ejercicio exclusivo de la Patria Potestad, sobre las menor Celsa , Concepción y Crescencia . Podrá por tanto el padre sin necesidad del consentimiento de la madre realizar todos los actos inherentes a la patria potestad, tales como obtención de pasaporte, DNI, cambio de Colegio, sometimiento a tratamientos médicos, etc..

2º. - La menores quedarán bajo la guarda y custodia del padre, sin fijar un régimen de visitas con la madre, pudiendo las menores y la madre relacionarse en la forma que libremente acuerden los padres.

3º.- se atribuye al padre y a las tres menores el uso del domicilio familiar 4º.- No procede fijar una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio.

No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes.

Una vez firme el pronunciamiento de divorcio conyugal, remítase testimonio de la sentencia al Registro Civil correspondiente al lugar del matrimonio para que se realice la oportuna anotación marginal.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Dª Virtudes en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 745/2017, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 28 de Junio de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en el proceso de divorcio, atribuye al padre el ejercicio en exclusiva de la patria potestad, la custodia de las menores, el uso del domicilio familiar, y no fija ni alimentos a cargo de la madre ni visitasen su favor.

En su recurso inicial, la Sra. Virtudes pedía una serie de medidas en torno a patria potestad, custodia, visitas y alimentos y domicilio. En el trascurso del procedimiento, debido a circunstancias que valoraremos, se limito el objeto del recurso a visitas en el punto de encuentro.



SEGUNDO.- Dispone el art. 752 LEC 'Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento'.

La prueba practicada, en esta instancia, deja constancia de que la recurrente tiene un grave problema de adición a sustancias estupefacientes. Así se deriva de la documentación aportada por ella misma, expedida por la Unidad del Conductas Adictivas (UCA), en un informe que se extiende desde mayo de 2013 hasta abril de 2017, con controles cuando se somete a los mismos y largos periodos sin control, así desde septiembre de 2013 no consta nueva asistencia a la UCA hasta enero de 2016. La ultima que consta es de 6 de abril de 2017 con resultados positivos a cannabis y negativos a cocaína.

En la actualidad tal como se pone de manifiesto por la madre a la Perito y por su representación procesal a la Sala, la Sra. Virtudes se encuentra ingresada en el Centro Remar de Valladolid para tratar de superar su adición, así se constata también por el propio Centro.



TERCERO. El padre demandante, que ha tenido la custodia de facto de las tres hijas menores de edad, solicitó en el acto del juicio y así lo acordó la sentencia recurrida, mantener su custodia, atribuirle el ejercicio exclusivo de la patria potestad, el uso de la vivienda familiar, sin fijar ni alimentos a cargo de la madre, ni visitas regladas dejando estas al acuerdo entre los progenitores.

En esta tesitura se pide por su representación procesal, tras el ingreso de la recurrente en el Centro de desintoxicación, que la patria potestad sea compartid y que se fije un régimen de visitas a partir de septiembre próximo, en que considera que su representad abandonará el Centro, consistente en domingos y viernes alternos de 10 a 13h en el punto de encuentro, pudiendo estar presentes los abuelos maternos.



CUARTO.- La cuestión relativa al ejercicio de la patria potestad se va mantener tal como acuerda la sentencia apelada. En este sentido la STS 9/7/2002 enseña: 'Viene configurada la patria potestad en nuestro ordenamiento jurídico como una función instituida en beneficio de los hijos, que abarca un conjunto de derechos concedidos por la Ley a los padres sobre la persona y bienes de los descendientes en tanto son menores y no emancipados, para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación que pesa sobre dichos progenitores; y constituye una relación central de la que irradian multitud de derechos y deberes, instituidos todos ellos, no en interés del titular, sino en el del sujeto pasivo ( S.T.S. 9-9-1960 y 8-4-1975 EDJ 1975/354 ). En lógica correlación con tal doctrina dimanante del artículo 154 del Código Civil EDL 1889/1 , el mismo texto legal, en su artículo 170 EDL 1889/1 , faculta la privación judicial de dicha potestad por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, como mecanismo tendente a la prevención o represión de sus abusos, siempre bajo el principio fundamental del beneficio del menor, en cuanto la conducta de uno o ambos progenitores pueda poner en peligro el desarrollo o formación, físico o moral, del sujeto infantil; mas cuando tales factores de riesgo o no concurren o no han sido acreditados, aún existiendo un cierto abandono o despreocupación en el cumplimiento de los deberes integrados en la referida función, no se debe llegar a la sanción permitida en el citado artículo 170 EDL 1889/1 , máxime si dicha medida judicial no se revela como útil o beneficiosa para la prole' Como decíamos en nuestra sentencia de 11/2/2016 'Respecto de la atribución del ejercicio exclusivo a favor del progenitor que convive con las hijas, no se establece en el Código Civil (EDL 1889/1) unas causas taxativas de atribución del ejercicio de la patria potestad de forma exclusiva a uno sólo de los progenitores, señalándose en el artículo 156 del Código Civil (EDL 1889/1) que 'en defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro' y que 'Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.'. Ciertamente la atribución en exclusiva del ejercicio de la patria potestad a uno solo de los progenitores se ha adoptado por nuestros tribunales con carácter restrictivo en supuestos en los que uno de ellos estaba ingresado en prisión, se encontraba en paradero desconocido o sufría una importante enfermedad psíquica. Sin embargo, últimamente se están dando supuestos de atribución exclusiva del ejercicio cuando el progenitor se despreocupa de los hijos, siendo un ejemplo de ello cuando el mismo no contesta a la demanda ni comparece al juicio en el que se debían fijar las medidas paterno filiales'.

En nuestro supuesto la situación de internamiento de la madre, siquiera voluntario en un centro de rehabilitación, conlleva que el ejercicio de la misma sea exclusivo del padre, por imposibilidad de la madre art. 156 CC. El padre con el que conviven los menores es el único que está en este momento en condiciones de adoptar decisiones respecto de los hijos. Pero es que además los problemas de adición de la madre han conllevado una grave dejación de sus deberes para con sus hijos, cuestión no solventada por el momento.

Procede pues mantener el ejercicio exclusivo de la patria potestad por el padre.

En cuanto a las visitas dice la STS 26/11/2015 'Sobre el particular, el art. 94 del C. Civil permite al Juez limitar o suspender el derecho de visita. Igualmente el art. 65 de la Ley Orgánica 1/2004 (EDL 2004/184152) autoriza la suspensión o restricción del derecho de visita. Por su parte el art. 3 del Convenio de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño establece como primordial la consideración del interés del menor. En igual sentido la Carta Europea de Derechos del Niño de 1992, establece como esencial la salvaguardia de intereses del niño. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio (EDL 2015/125943) de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

En la sentencia de esta Sección de 11/2/2016 recogíamos la doctrina del TS,:'Nos recuerda la STS Sala 1ª de 16 julio 2004 al decir que 'en todo caso primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir; lo que permite al Juzgador aplicar, incluso de oficio las características, alcance y modalidades que establece el artículo 97 del Código Civil (EDL 1889/1), en relación al derecho de visitas de los progenitores.'. Es similar sentido la STS Sala 1ª de 12 julio 2004 al señalar que 'Establece el artículo 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989 (ratificado el 30 de noviembre de 1990, B.O.E. de 31 de diciembre de 1990) que los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de los dos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior. Como recuerda la Sentencia de 17 de septiembre de 1996, el interés del menor constituye principio inspirador de todo lo relacionado con él y vincula al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a su edad y circunstancias, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que pueda ser manipulado y buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social.'.

También la STS de 21 de noviembre de 2005 'el artículo 160 contempla el supuesto bien concreto de que el padre o la madre no ejerzan la patria potestad, para reconocerles el derecho a relacionarse con sus hijos, lo que podrá impedirse si concurren justas causas. El derecho de visitas debe estar subordinado al interés y beneficio del menor y este sentido proteccionista se manifiesta bien claramente expresado en la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, en cuanto que su artículo 9, en relación con el 3, permite a los Tribunales decretar la separación del menor de sus padres, cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en interés superior del niño (Sentencia de 12-2- 1992), y en este sentido la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, sienta como principio general la primacía del interés como superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (Arts. 2 y 11-2-a), aplicable por tanto al régimen de visitas, al ser el inspirador de las relaciones personales con los menores y ha de ser respetado por todos los poderes públicos, padres, familiares y ciudadanos y sobre todo por los juzgadores, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean mas adecuadas a la edad del menor, evitando que pueda ser manipulado o sujeto de actuaciones reprobables, pues progresivamente, con el transcurso de los años, se encontrará en condiciones de decidir lo que pueda mas convenirle para su integración tanto familiar como social. El derecho de visitas ha de ceder ante los supuestos de presentarse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( Sentencias de 30-4-1991, 19-10-1992, 22-5 y 21-7-1993) y en este sentido se ha pronunciado el Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, aunque con referencia a los divorcios de parejas europeas que no tuviesen la misma nacionalidad, para establecer que el derecho de visitas ha de suspenderse cuando se pone con elevada probabilidad directa y seriamente en peligro la salud del hijo en todas sus dimensiones y lo mismo si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto.'.

Y la STS de 29 de junio de 2012 'El derecho de visitas ha de ceder ante los supuestos de presentarse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( Sentencias de 30-4-1991, 19-10-1992, 22-5 y 21-7-1993) y en este sentido se ha pronunciado el Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, aunque con referencia a los divorcios de parejas europeas que no tuviesen la misma nacionalidad, para establecer que el derecho de visitas ha de suspenderse cuando se pone con elevada probabilidad directa y seriamente en peligro la salud del hijo en todas sus dimensiones y lo mismo si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto.'.

En nuestro supuesto las menores son tres, todos ellas han sido oídos por la psicóloga y las dos mayores de Celsa de 13 y Concepción 11 años ahora fueron citadas a al efecto y no comparecieron, Celsa fue explorada por la juez a quo a presencia del Fiscal. Las tres son contrarias a tener visitas con su madre, expresan miedo o desconfianza sobre la actitud que la misma pueda tener.

Se dice por su defensa que es previsible que la madre deje el Centro Remar en septiembre, por lo que podría fijársele a partir de dicho mes visitas en el punto de encuentro.

El informe del propio Centro, da cuenta de que si bien ciertamente el periodo inicial de desintoxicación dura entre tres y cinco meses, esto no es mas que el principio. La rehabilitación, vistos sus objetivos esenciales tiene una duración entre 12 y 18 meses e incluso entonces si se llega adquirir un grado de madurez suficiente, se inicia la fase de reinserción social y seguimiento, durante uno o dos años siendo según los especialistas la fase más crítica.

Por su parte en su informe la psicóloga, desaconseja, y esto lo consideramos trascendente, vistas todas las circunstancias concurrentes, el establecimiento de un régimen de visitas, pues se pondría en peligro la estabilidad y desarrollo de las tres menores.

Por el momento no procede fijar un régimen de visitas, que podría ser perjudicial para las menores.

Como consecuencia no puede dejarse a la voluntad consensuada de los progenitores la fijación de visitas con las menores atendiendo al interés de las mismas.

El comienzo de las visitas solo se puede hacer coincidir con el momento en el que la madre haya superado, o este al menos superando la fase de rehabilitación, siendo capaz de afrontar de forma madura las circunstancias de la vida. En definitiva, adquiera un grado aceptable de estabilidad en el no consumo.

No podemos aventurar cuando esto sucederá, pero llegado el momento, qué duda cabe que lo mejor para las menores será retomar la relación con su madre, de forma progresiva para que recuperen la confianza en la misma, comenzando como propone la propia recurrente por fijarlas en el punto de encuentro.



QUINTO.- No se imponen costas por razón de la materia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª Virtudes contra la sentencia de fecha 28 de Marzo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 en el procedimiento de Divorcio 1777/16, que confirmamos, si bien con la precisión de que no procede fijar régimen de visitas en los términos que se derivan del fundamento quinto de esta resolución. Sin costas. y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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