Sentencia CIVIL Nº 332/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 324/2018 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00332/2018
Modelo: N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33036 41 1 2017 0000489
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000324 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LLANES
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000366 /2017
Recurrente: Carlota
Procurador: IGNACIO DIAZ TEJUCA
Abogado: EDUARDO GAYA SICILIA
Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO CASA000
Procurador: VICTOR JOSE GARCIA TAMES
Abogado: JUAN LUIS MARTIN DOMINGUEZ
RECURSO DE APELACION (LECN) 324/18
En OVIEDO, a dieciocho de Septiembre de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia
Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza
García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 332/18
En el Rollo de apelación núm. 324/18, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con
el número 366/17 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Llanes, siendo apelante
DOÑA Carlota , demandante en primera instancia, representada por el Procurador DON IGNACIO DIAZ
TEJUCA y asistida por el Letrado DON EDUARDO GAYA SICILIA; y como parte apelada COMUNIDAD DE
PROPIETARIOS DEL EDIFICIO CASA000 , DE ARENAS DE CABRALES, demandada en primera instancia
e impugnante, representada por el Procurador DON VICTOR JOSE GARCIA TAMES y asistida por el Letrado
DON JUAN LUIS MARTIN DOMINGUEZ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena
Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Llanes dictó Sentencia en fecha 19 de Marzo de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO LA DEMANDA formulada por la representación de Carlota frente a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO CASA000 , DE ARENAS DE CABRALES, debo declarar y declaro conformes a derecho los acuerdos recogidos en el acta de la Junta General celebrada el 22 de abril de 2017. Con expresa imposición de as costas causadas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12.09.2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda al apreciar la falta de legitimación activa de la actora para ejercitar la acción de impugnación del acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios demandada, en el punto 3 del acta de la Junta celebrada en fecha 22 de abril de 2017 y en la posterior de 20 de junio del mismo año, y ello en base a lo dispuesto en el art. 18.2 de la L.P.H., y fundamento en estimar no se encontraba al corriente del pago de su contribución a los gastos comunes, al no haber abonado la derrama aprobada en el mismo para acometer la obra de reparación del tejado, sin entrar por ello a enjuiciar los motivos en que se fundaba la impugnación del ambos acuerdos, centrados en denunciar que los mismos infringían la ley de PH y el titulo constitutivo de la Comunidad, al no haber sido convocada la actora a las citadas juntas, falta de prueba del carácter necesario de la obra de reparación del tejado acordada en la misma, no recoger en el acta el resultado de la votación y en todo caso no ajustarse la citada derrama a la cuota de participación fijada en el titulo constitutivo de la propiedad horizontal, al haber exonerado de contribución a ese gasto a uno de los predios que la integran, concretamente al predio uno, el almacén, hoy vivienda, con un coeficiente de participación en la misma de 39,53%.

Recurre tal pronunciamiento la actora, denunciando en primer lugar la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a la invariabilidad de las resoluciones judiciales, en cuanto esa falta de legitimación fundada en el impago de cuotas de la CP, se invoca, había sido rechazada en auto dictado en la Audiencia Previa y ratificado en el posterior que desestimó tanto la aclaración como la reposición intentada frente al mismo por la CP demandada. El motivo se rechaza.

Cierto es que los principios de invariabilidad, intangibilidad e inmodificabilidad de las resoluciones judiciales firmes, recogido entre ortos en los arts. que se invocan infringidos, además del 214 de la L.E.Civil, impiden volver a resolver en sentencia en forma contradictoria cuestiones que ya hubieran sido resueltas en la Audiencia previa, y también que en este caso esa falta de legitimación por descubierto en el pago de cuotas, fue rechazada en el citado tramite, concretamente en el auto de fecha 28 de diciembre de 2017 dictado tras la misma, ratificado en los posteriores que rechazaron la aclaración y recurso de reposición dictados en fechas 1 de febrero de 2018 y 7 de abril posterior, pero con todo y con ello, en este caso no puede estimarse que la sentencia que posteriormente estimo concurrente esa falta de legitimación activa, hubiera desconocido el efecto vinculante que en la primera instancia tenían esas resoluciones anteriores, en cuanto ya en la inicial Audiencia Previa se precisó que el debate sobre esa falta de legitimación que se iba a resolver en la misma lo era exclusivamente desde la óptica de estar o no al corriente la actora en el pago de las cuotas ordinarias, y no de la derrama acordada en el acuerdo objeto de impugnación , en cuanto ésta, como cuestión que afectaba al fondo del asunto, había de resolverse en sentencia.

Ello además es lo procedente, en cuanto que la falta de legitimación opuesta por la CP demandada no lo es la 'ad procesum' sino la sustantiva o ad causam, dado que la misma constituye no un presupuesto procesal sino de la propia acción de impugnación, esto es se trata de una cuestión que al fondo del asunto corresponde, y por ello es obvio que no puede ser nunca examinada y resuelta en la Audiencia Previa, sino una vez concluido el proceso en la sentencia y según lo alegado y probado en relación a la misma. Cierto es que en la practica de los tribunales es discutida la calificación de la obligación que el art. 18.2 de la L.P.H., impone a los propietarios de estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a su consignación, a la hora de determinar si se trata este de un requisito que afecta a la llamada legitimación procesal o, por el contrario, corresponde a la legitimación sustantiva, pero con todo y con ello la mayoritaria a la que ya se sumo esta Sala entre otras en el auto núm. 135, 2009, de 9 de noviembre, es esta ultima, de modo que ha de concluirse que al tratarse de una legitimación sustantiva es ajena al ámbito de las cuestiones procesales que pueden y deben resolverse en la audiencia previa.

Ello es mas claro aun en este caso, en el que lo que se plantea como motivo de impugnación de fondo del citado acuerdo, es que la citada derrama establecida en el que mismo de cargo de la actora, afecta, modificándolo, al régimen de contribución de gastos establecido en el titulo constitutivo, estando por ello a juicio de la actora, amparada por la excepción que a esa obligación de estar al corriente se contempla en el propio art. 18.2 de la L.P. H y jurisprudencia que lo interpreta.



SEGUNDO.- La resolución por ello de la impugnación, ya de fondo, que se articula en el segundo de los motivos del recurso, sobre la concurrencia o no de legitimación activa, exige tener en cuenta que el artículo 18.2 de la LPH, introducido por la Ley 8/1999 establece que ' estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios'.

Pues bien, el citado precepto ha sido interpretado por el TS entre otras en su sentencia de 14 de noviembre de 2011, respecto al alcance de la obligación de pago o consignación, razonando que ese requisito de procedibilidad ' no puede aplicarse con independencia del tipo de acuerdo que se adopte por el hecho de que el comunero se encuentre privado de voto en la junta en que se aprobó. La causa que le impide votar y pasar a formar parte de la voluntad de la comunidad de propietarios en los acuerdos que se adopten, no puede convertirse en causa para negar legitimación al comunero para impugnarlos si la morosidad proviene del incumplimiento del acuerdo tomado en junta relativo al establecimiento o alteración de las cuotas a que se refiere el artículo 9, ni debe ser óbice por tanto para la aplicabilidad de la excepción al requisito de procedibilidad establecido en el artículo 18.2. Se trata, en definitiva, de evitar que prospere un acuerdo comunitario que consagra una forma de repartir el gasto de forma contradictoria con las reglas de la comunidad, exigiendo al propietario moroso un requisito añadido de procedibilidad '.

El pago o consignación por ello no es necesario cuando el acuerdo objeto de impugnación establezca una forma de repartir el gasto contraria al titulo constitutivo, y en tal sentido y concretando el ámbito de aplicación de la citada excepción se ha pronunciado igualmente la jurisprudencia del TS en la sentencia invocada por la actora en su recurso dictada en fecha 22 de octubre de 2014, recordando la doctrina establecida en la precedente número 613/2013, de 22 de octubre, según la cual ' se incluyen en el ámbito de la excepción no solo los acuerdos que modifiquen la cuota de participación fijada en el título y prevista en el párrafo segundo del artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal , sino también los demás acuerdos que establezcan un sistema de distribución de gastos, bien sea de manera general, bien para algunos gastos en particular, y tanto cuanto el referido sistema de distribución de gastos se acuerde con vocación de permanencia o para una determinada ocasión'.

La sentencia de primera instancia lo que hace, aunque sea implícitamente pues ningún razonamiento contiene al respecto, es rechazar la aplicación de la citada excepción en este caso y por ello con carácter previo al enjuiciamiento del resto de los motivos de impugnación, lo que debe resolver la Sala es esa cuestión de fondo. Esto es determinar si la forma de contribución a la obra de reparación de la cubierta, -sin duda necesaria en cuanto comprendida en la obligación impuesta a la Comunidad de Propietarios por el art. 10.1 de la LPH de realizar aquellas necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y sus servicios, de modo que reúna las condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad y seguridad, dado el estado de deterioro en que se encontraba, detallado por la persona que acometió la misma en la declaración prestada en el acto del juicio y cuyas consideración no fueron contradichas por prueba alguna de la actora, dado que el anuncio de la pericial realizado en la demanda para adverar esa no necesidad de reparación que sostiene, nunca fue practicada- , altera o no el sistema de distribución del gasto que se venía aplicando por la comunidad, y con ello la cuota de participación que en ese gasto correspondía a la actora, pues solo si la respuesta es afirmativa, podría ser aplicada en este caso la excepción de obligación de estar al corriente en el pago de gastos comunes.



TERCERO.- Pues bien, aun cuando como se invoca en el recurso, el sistema de distribución de los gastos generales de los inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal en principio ha de tener por base la cuota de partición fijado en el titulo constitutivo, ( art. 5 LPH), ello no obstante, puede ser objeto de novación o modificación ulterior como asi expresamente resulta del régimen legal establecido al respecto en el art. 9.1 e) de la propia Ley, al contemplar como criterios de imputación de gastos 'la cuota de participación fijada en el titulo' o 'lo especialmente establecido'.

Esa posibilidad de modificación ha venido siendo admitida con absoluta reiteración por la jurisprudencia del TS pudiendo señalarse al respecto, entre otras, la doctrina contenida en sus sentencias de 2 de mayo de 1989; 10 de marzo de 1993; 3 de marzo de 1994; 11 de noviembre de 1996 y la mas reciente de 30 de abril de 2002, esta ultima con amplia cita de precedentes.

La validez de esa alteración de la forma de contribución a los gastos comunes conforme a la cuota fijada en el titulo, está sujeta a la regla de unanimidad, según asi resulta de lo dispuesto en el art. 17.1 de la LPH y la reiterada jurisprudencia del TS que asi la interpreta sin fisuras, siendo un claro ejemplo la doctrina sentada en la ultima de las ya citadas sentencias.

La cuestión estriba por ello en determinar si la citada derrama para hacer frente al gasto extraordinario acordado por la C.P. demandada, en los acuerdos objeto de impugnación, altera o no el sistema de distribución de gastos comunes, que se venía aplicando por la comunidad, y esta por ello incluido entre aquellos en que opera para su impugnación la excepción de la obligación de estar al corriente en el pago de los gastos comunes, y la conclusión a que llega esta Sala es negativa con lo que ello supone de proceder el mantenimiento de la falta de legitimación ad causam acordada en la recurrida.

Ello es asi porque aun cuando en la Escritura de aceptación de herencia, agrupación y división horizontal otorgada en fecha 24 de julio de 2012 adjuntada con la demanda como doc. 2 obrante a los f. 16 y ss. de los autos, se establece que la propiedad horizontal se integra por cuatro elementos, el primero un almacén de dos plantas a que se le atribuye una cuota de partición del 39,53, y el resto las tres viviendas existentes en el edificio denominado CASA000 colindante, sin que entre las reglas de contribución a gastos que contempla, se hubiera excluido al citado almacén de la contribución a la reparación de la cubierta del citado edificio, ello no obstante, debido precisamente al hecho de que ese almacén, hoy vivienda unifamiliar, es del todo independiente de la denominada CASA000 colindante, en que se ubican los otros tres elementos o predios, con el que solo tiene en común una pared medianera, como asi ha puesto de relieve la totalidad de la prueba obrante en autos, las propietarias de la totalidad de los elementos privativos integrantes de esa propiedad horizontal reflejada en la citada Escritura, en fecha 5 de abril de 2013, decidieron modificar la forma de contribuir a los gastos comunes del edificio CASA000 , y lo hicieron por unanimidad, en cuanto si bien a la misma no acudió la actora, su voto ha de estimarse favorable de acuerdo con lo dispuesto en el art. 17 regla 1ª ultimo párrafo, en cuanto no solo no mostró su discrepancia con el mismo en el plazo de 30 días, sino que vino abonando a partir del mismo, aunque lo fuera con irregularidad, las cuotas ordinarias en gastos comunes de ese edificio o casa que resultaban del porcentaje allí establecido, resultante de excluir precisamente de toda contribución a esos gastos comunes de la casa, al almacén. En consecuencia en el acuerdo objeto de impugnación no existe alteración alguna de las cuotas de participación en gastos comunes con relación a las que se venían aplicando, tras acordar la constitución de una comunidad referida exclusivamente al edificio o casa, de modo que a partir de tal fecha lo que antes era almacén, en la actualidad rehabilitado como vivienda unifamiliar del todo independiente de la misma, se acordó que no participaría en la contribución de los gastos comunes del edificio por no tener elemento común alguno con el mismo, al margen de la citada pared medianera, y la huerta o terreno anejo a ambos.

En la citada Acta se fijó una forma de contribución a los gastos comunes del citado edificio, partiendo de la superficie de las tres viviendas que lo integran, atribuyendo a las del primero y segundo un 40% y el 20 % a la del bajo. Esa es la misma proporción en que en la Junta objeto de impugnación se cifró el porcentaje de participación del predio de la actora, en el importe presupuestado para las obras de reparación, y por ello no puede estimarse exista alteración alguna de las cuotas de participación en gastos comunes que venían aplicándose, sino distribución de este gasto extraordinario y necesario en función de idéntico porcentaje en que se había establecido las cuotas ordinarias.

El recurso por ello se desestima sin necesidad de abordar el resto de las cuestiones ni tampoco la impugnación, aunque en otro caso esta habría de ser acogida, pues ciertamente teniendo en cuenta los cálculos que en la misma lleva a cabo la CP demandada, habría de concluirse que tampoco estaba la actora al corriente de las cuotas ordinarias, en cuanto según la citada Acta de Constitución, estas tenían que haber sido abonadas desde el mes de abril del año 2013, de modo que los 200€ que la actora imputa a comisión o cuota de apertura y que abonó en agosto de ese año, se corresponden con las cinco primeras mensualidades de cuota ordinaria, de ahí que en la fecha de presentación de la demanda mantenía con la comunidad el desfase de 100€, que ésta le notifico, en la convocatoria a la ultima de las juntas celebradas (f. 98 de los autos) objeto de impugnación. Ello justifica la no imposición de costas de la impugnación.



CUARTO.- En cuanto al recurso principal, Lo que si debe ser acogido en este caso es la impugnación que se articula en forma especifica a la imposición de costas en primera instancia. Ya habría justificado su no imposición las dudas que existían acerca de la concurrencia o no de la falta de legitimación activa, y la discrepancia entre las resoluciones previas y la que puso fin a este procedimiento en primera instancia, y en todo caso justifica esa no imposición las dudas de hecho que existían, debido a la dificultad de determinar la existencia de descubierto en la cuota de gastos ordinarios, por las sucesivas modificaciones llevadas a cabo por la CP de la imputación de los pagos realizados por la actora, y también las de derecho respecto al fondo, en orden al alcance tanto del acuerdo de constitución de una comunidad del edificio ' CASA000 ', a modo de subcomunidad, dentro de la propiedad horizontal que figura en el titulo de constitución en este régimen de varias fincas agrupadas, como del propio acuerdo de modificación de la cuota de participación en gastos comunes, en relación a uno de los elementos que integraban la propiedad horizontal, asi como, por ultimo, la circunstancia de que en este caso no esta acreditado que la actora hubiera sido citada en forma a la primera de las Juntas en que se adopto el acuerdo objeto de impugnación y con tiempo suficiente para asegurar su asistencia a la segunda en que se ratificó el citado acuerdo.



QUINTO.- La parcial estimación del recurso principal determina por ello no proceda tampoco hacer expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 2º de la L.E.Civil.

Tampoco se imponen las causadas por la impugnación, por cuanto se razono en el fundamento de derecho tercero ' in fine' de esta resolución.

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo, dicta el siguiente

Fallo

Se acoge parcialmente el recuso de apelación deducido por DOÑA Carlota y la impugnación articulada por la Comunidad de Propietarios del edificio CASA000 , ambos articulados contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra., Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia de Llanes, en autos de juicio ordinario núm.

366/2017, a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA PARCIALMENTE en el solo extremo de dejar sin efecto la imposición de costas de primera instancia que establece.

En cuanto a las del presente recurso e impugnación tampoco se hace expresa imposición.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.