Sentencia CIVIL Nº 332/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 616/2017 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
SENTENCIA nº 332/2018
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres:
Don Angel Sanabria Parejo
Don Luis de Diego Alegre
Procedimiento:
Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Cádiz
Procedimiento Ordinario 479/2016
Rollo de Apelación n º 616/2017
En la Ciudad de Cádiz a 5 de Junio de 2018.
Vistos en trámite de apelación por la Sección 5ª de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos
del Recurso de apelación de referencia del margen, en el que figura como apelante UNICAJA BANCO, SAU
representada por el Procurador Sr. González Bezunartea y asistida por la Abogada Sr. Jiménez Laz y como
parte apelada D. Cipriano y DOÑA Virginia representados por la Procuradora Sra. Asenjo González y
asistidos por el Abogado Sr. Hernández Olmo; actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Luis de
Diego Alegre que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho contenidos en la sentencia impugnada dándose por reproducidos.



SEGUNDO.- Con fecha 10 de enero de 2017 se dictó Sentencia por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Cádiz , en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 479/2016, que contenía el siguiente Fallo: ' QUE ESTIMANDO EN PARTE la demanda formulada por el Procurador D. Fernando Lepiani Velázquez en nombre y representación de DÑA. Virginia y D. Cipriano contra UNICAJA BANCO SA se DECLARA la nulidad del párrafo 3º de la cláusula tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes en fecha 16 de julio de 2007, relativo a un tipo de interés mínimo del 3,50%, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación del límite referido del 3,50%, y se CONDENA a la entidad demandada a devolver a los actores las cantidades que se hubieran cobrado en exceso desde la fecha de suscripción del préstamo , más intereses legales, y que se determinarán en ejecución de sentencia.

Todo ello con imposición de costas procesales a la parte demandada. '

TERCERO.- Contra la anterior decisión se ha interpuesto por la representación de la entidad demandada Unicaja Banco SAU, recurso de apelación que fue admitido por diligencia de ordenación del Sr. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado arriba mencionado, con los argumentos contenidos en el mismo, basados en la existencia de error en la aplicación del efecto retroactivo de la declaración de nulidad. Solicita la revocación de la resolución recurrida y declarando que los efectos de la nulidad de la cláusula suelo se ciña al mes de mayo de 2013, sin declarar costas de la alzada. Conferido traslado a la parte demandante la misma se ha opuesto al recurso y solicitado la desestimación de la resolución recurrida y solicitó además la condena al pago de las costas.



CUARTO.- Acto seguido, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Cádiz habiendo sido turnado por razón de la materia a esta Sección 5ª, habiendo sido designado como ponente el Ilmo. Sr.

Magistrado D. Luis de Diego Alegre.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la entidad financiera demandada contra la sentencia que le condena y que declara nula la clausula suelo que figuraba en el contrato de préstamo hipotecario que vinculaba a las partes, pero aplicando efectos retroactivos al momento de formalización del contrato entre las mismas. Atribuye el recurso a la mencionada resolución la existencia de error en la aplicación retroactiva de los efectos de la declaración de nulidad, con abundante cita jurisprudencial. Solicita que se revoque la sentencia y se dicte otra que limite el efecto de la mencionada declaración de nulidad a mayo de 2013 y sin hacer pronunciamiento de las costas de instancia.

La parte apelada se ha opuesto al recurso y solicitado la confirmación de la resolución recurrida realizando una serie de alegaciones sobre la ausencia de error en la resolución recurrida, destacando posteriormente la correcta aplicación de la jurisprudencia emanada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016, así como por jurisprudencia posterior del Tribunal Supremo y que es conforme con el petitum principal de la demanda sin que se incurra en contradicción. Solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida y la condena en costas de esta alzada.



SEGUNDO.- Como es sabido el Tribunal Supremo en su Sentencia de 25 de marzo de 2015 , fijó como doctrina que: 'cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

Sin embargo, con posterioridad se ha dictado la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , que resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Mercantil 1 de Granada y la Audiencia Provincial de Alicante, sobre la interpretación de los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en adelante Directiva 93/13/CEE), respecto a la restitución de cantidades abonadas sobre la base de cláusulas contractuales cuyo carácter abusivo ha sido declarado por los tribunales, como consecuencia de la doctrina fijada por el TS en su sentencia de 25 de marzo de 2015 .

La sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 declara que 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos resolutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'. 'En tales circunstancias dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión Europea'.

Al amparo de tal doctrina esta Sección considera que deja de ser vinculante la establecida anteriormente al respecto por el Tribunal Supremo y que por tanto no se puede limitar la retroactividad de los efectos de la nulidad de una clausula abusiva. En este sentido el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en Sentencia de 27 de febrero de 2017 , al resolver los recursos de casación núm 740 y 2223 del año 2014, ha acordado adaptar su doctrina a la contenida en la aludida sentencia del TJCE. Su aplicación al presente supuesto es absolutamente correcta. Por ello debemos de confirmar la resolución recurrida y desestimar el recurso.



TERCERO.- La desestimación del recurso, conlleva en relación con las costas de esta alzada a su imposición a la parte apelante ( art.398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) V istos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad UNICAJA BANCO SAU contra la sentencia dictada con fecha 10 de enero de 2017 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Cádiz, en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 479/2016 de dicho órgano, confirmando íntegramente dicha resolución e imponiendo las costas a la parte apelante y con pérdida del deposito para recurrir al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública la Sección Quinta de esta Audiencia en el día de su fecha.

Doy fe