Sentencia CIVIL Nº 332/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 412/2018 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0091389
Recurso de Apelación 412/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 522/2016
APELANTE
D./Dña. Virginia
PROCURADOR D./Dña. RAQUEL RUJAS MARTIN
D./Dña. Virginia
APELADO: VOLKSWAGEN AUDI ESPAÑA, SA
PROCURADOR D./Dña. ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO
AUDI RETAIL MADRID SA
PROCURADOR D./Dña. GERMAN MARINA GRIMAU
SENTENCIA Nº 332/2018
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D./Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
D./Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
En Madrid, a diecisiete de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
522/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid a instancia de D./Dña. Virginia y D./
Dña. Virginia apelante - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. RAQUEL RUJAS MARTIN
y defendido por Letrado, contra VOLKSWAGEN AUDI ESPAÑA, SA y AUDI RETAIL MADRID SA apelados
- demandados, representados por el/la Procurador D./Dña. ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO y
Procurador D./Dña. GERMAN MARINA GRIMAU y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16/01/2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 16/01/2018 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Desestimo íntegramente la demanda presentada por la procuradora Sra.

Rujas Martín, en nombre y representación de doña Virginia , contra VOLKSWAGEN-AUDIESPAÑA, S.A., y contra AUDI RETAIL MADRID, S.A., y absuelvo a éstas de todas las pretensiones en su contra, con condena en costas a la parte actora.' .



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 5 de julio de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 10 de julio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª Virginia se promovió juicio ordinario frente a Volkswagen Audi España, S.A. y Audi Retail Madrid, S.A. solicitando que se dicte sentencia que declare 'nulidad por dolo, subsidiariamente, resolución del contrato por incumplimiento contractual ex artículo 1124 del CC y, subsidiariamente, resolución del contrato por incumplimiento contractual ex artículo 1124 del CC y, subsidiariamente, acción de indemnización de daños y perjuicios ex artículo 1101 del CC , consistente en el abono de la suma gastos y pérdidas ocasionados y se ocasionen en el futuro debidamente acreditados como consecuencia de la actuación de los codemandados'. Opuestas a la demanda las entidades cointerpeladas, se dictó sentencia desestimando íntegramente la demanda, alzándose en apelación la parte actora en procura de una sentencia que revoque la resolución recurrida y supuestamente no acojan los pedimentos formulados en dicha demanda, exponiéndose en el escrito de interposición del recurso de apelación la base impugnativa, la que delimita el ámbito del enjuiciamiento en esta instancia.

En el desarrollo integrador de la divergencia con la respuesta judicial proporcionada en la resolución discutida se argüye que yerra la Juzgadora a quo en punto a si: a) se instaló o no el software propuesto por la marca corrector de emisiones b) a la existencia o no de dolo c) la existencia de un elemento esencial de la prestación del consentimiento; d)la afectación o no de la instalación del software y e) la concurrencia de los requisitos para la suspensión del procedimiento civil. Sin embargo, todos los alegatos que conforman la discrepancia con las conclusiones extraídas al respecto en la sentencia recurrida no pueden tener acogida favorable, al hacer supuesto de la realidad probatoria que el reexamen de todo lo actuado en el procedimiento de que trae causa esta instancia permite tener por acreditado, con lo que en manera alguna se desvirtúan las inferencias reflejadas en la sentencia recurrida, las que, por ende, han de quedar incólumes. En todo caso, es dable poner de relieve, dando contestación de esta suerte, a los alegatos vertebradores del tratamiento dispensado a las acciones entabladas, que: 1) difícilmente podría tener por acreditado la Juzgadora a quo que se instalase 'el software propuesto por la marca, corrector de emisiones, si, cual es apodíctico, ni siquiera ello se mencionó en el componente fáctico del escrito instaurador de la litis, dado que lo aducido en el Hecho VII, bajo la rúbrica 'manipulación posterior sin consentimiento de la demandante' y con gran ambigüedad fue que, tras la última revisión de 5 de abril de 2016... mi cliente desde dicha revisión vino observando un aumento considerable del consumo que con anterioridad a dicha revisión era mucho menor pasando de ser de 4,2 litros a los 100 Km'. A renglón seguido se alude a 'sin que previamente a la revisión se le informase de la instalación del dispositivo'. Pues bien, aún cuando ese dispositivo fuese el software, lo que se acepta tan sólo a efectos meramente dialécticos y ad omnem eventum, el alegato siempre perecería, toda vez que carece de toda apoyatura probatoria, no pudiendo pretenderse con consistencia suasoria que se le concede virtualidad alguna al documento 3 bis que por fotocopia se adjuntó a la demanda, en absoluto esclarecedor por inespecífico, al margen de desconocerse si es copia del libro de mantenimiento del vehículo adquirido por la actora. Además, ese sedicente incremento en el consumo del móvil se ve desmentido categóricamente por las manifestaciones vertidas por el coautor del informe que se elaboró a instancia de la codemandada Audi Retail Madrid, S.A. por la Universitat Politécnica de Valencia, particularmente por los profesores del Instituto de Investigación CMT-Motores Térmicos, D. Luis Andrés , quien no sólo ratificó las conclusiones plasmadas en las páginas 35 y 36 de dicho informe, sino que fue más allá, a la vista de las pruebas efectuadas por órganos independientes después de la realización del informe mentado.

Ya en el mismo se resaltó en las conclusiones que se habían obtenido y que variaciones podían esperarse en lo referente a los préstamos de los vehículos, aseverándose: a) respecto a los préstamos en condiciones de homologación, la implementación de las medidas propuestas no provocarán alteración alguna respecto a los valores registrados en homologación, particularmente en par máximo, potencia máxima, consumo/CO2, ni en el resto de emisiones reguladas, y b) en cuanto a los préstaciones en condiciones distintas a las de homologación: I por máximo, no se vera afectado. II. Potencia máxima: no se verá afectado. III Consumo de combustible/CO2 y resto de emisiones regulados: fuera de homologación, no hay información para hacer afirmaciones al respecto'. Nuestra opinión es que no habrá diferencias relevantes en ningún caso...

in fine.

En el acto de la ratificación de dicho informe el catedrático D. Luis Andrés diafanizó cualquier duda que pudiera existir al efecto, al puntualizar a preguntas de la dirección Letrada de la parte actora sobre si puede afirmar rotunda y categóricamente si se altera en algo el consumo, la potencia y la capacidad de aceleración del vehículo y que no hay ninguna modificación, 'Todas esas condiciones se refieren a condiciones fuera de homologación, donde el fabricante ni ningún organismo había suministrado información. No podíamos cotejar antes y después de pasar la medida de servicio si había modificaciones o no. Como expertos técnicos sí podemos decirle y así lo tiene manifestado que la capacidad de aceleración es directamente proporcional a la potencia... in fine. Si después hay un organismo competente que nos corrobora que la potencia del motor no cambia absolutamente antes y después de la medida de servicios podemos afirmar hoy en día categóricamente que la capacidad de aceleración n o se ve modificada. Habría que cambiar todas las leyes de la Física para que pasara e incluso pormenorizó 'Ahora no es que lo pensemos, es que lo hemos podido corroborar, es decir, la capacidad de aceleración no se ve afectada. El consumo de combustible en conducción real depende del tipo de conducción. Todas las pruebas que tenemos actualmente van en el sentido de lo que decimos por ahí, decimos que no se esperan modificaciones realmente. No es que no se esperen, es que no se han producido modificaciones de todos los ensayos que hemos obtenido de grupos competentes.

Se transcriben las manifestaciones del perito en el acto del juicio para salir al paso de la crítica infundada que se hace del informe pericial, tildado de que son parciales y genéricos empleados en multitud de procedimientos judiciales, sin que hayan examinado el vehículo de la demandante; asertos todos ellos condenados al fracaso por no resistir el menor embate dialéctico, al igual que los que vertebran la disparidad con la sentencia, como veremos, habida cuenta que 1º) carece de todo relieve que no se haya examinado el vehículo por los redactadores del informe, lo que se admitió llanamente por el perito D. Luis Andrés , al decir, nosotros no hemos hecho ninguna prueba de ningún vehículo del grupo ni hemos necesitado la revisión del vehículo porque 'no nos ha hecho falta, ya que nos referimos a los grupos que consideramos competentes que han hecho estas pruebas. Vamos a obtener prácticamente lo mismo'. También matizó que si utilizan en otros procedimientos el mismo informe pericial, lo que es una obviedad, dado su objeto, si bien adicionó que 'en algunos casos tiene ligeras modificaciones, porque lo vamos actualizando pero la base es prácticamente la misma'. Otras precisiones del mismo perito en el acto del juicio no deja de ser en absoluto desdeñables, como la atinente a que la medida de servicio únicamente supone en todos los motores únicamente un cambio de software, no se cambia ningún sistema del vehículo, excepto en una motorización que es la 1.6, donde se pone un pequeño dispositivo, un pequeño tubito que mejora el funcionamiento del motor, o que le constaba al perito preindicado que 'independientemente de si los vehículos pasan la medida de servicio o no lo hacen, pasan perfectamente la ITV si todos los sistemas de seguridad y alumbrado se cumplen. La incidencia no hace que no pasen las pruebas. Pueden pasarlas perfectamente'.

La alegación de que si la parte actora no tiene instalado el software que corrige los problemas de emisión, debería instalarlo y que ello afectaría al consumo de combustible y potencia elementos esenciales del contrato, cual es palmario, en absoluto se compadece con el resultado de la prueba pericial practicada en el procedimiento originador, tratándose de afirmaciones, pese a su constante repetición, desprovistos de todo sustento demostrativo y suponen negar la evidencia, además de, insistimos, desconocer deliberadamente lo expuesto por el perito D. Luis Andrés en el acto del juicio, al referir 'En cuanto al comportamiento en homologación, evidentemente disponemos de los informes del Ministerio alemán de Transporte, la KDA, que dice que no hay diferencias en el consumo homologado de combustible, que es el único que se mide de forma conveniente y en las emisiones y, bueno, en otras condiciones de funcionamiento, nuestro informe en la fecha en que lo hicimos evidentemente no teníamos pruebas. A la vista de los resultados dijimos que si algún cambio sería pequeño en el consumo del combustible en esas condiciones diferentes a las de homologación es prácticamente igual antes y después de pasar la medida de servicio, que las emisiones de óxido de nitrógeno son incluso más pequeñas que las anteriores, después de que se pasa la medida de servicio, no estando señaladas ninguna restricción porque son condiciones diferentes a las homologación y que las otras emisiones son parecidas a las que se obtenían antes de pasar la medida de servicio. Con todos estos informes podemos corroborar lo que decíamos inicialmente de que el motor prácticamente no sufre cambio aluno en su comportamiento'.

La devaluación en el precio del vehículo alegada, no solo está huérfana de todo refrendo heurístico en las actuaciones originales, lo que torna el alegato en meramente retórico (al igual que la relativa a la afectación al consumo del vehículo y su potencia) sino que ha sido ensombrecida por la prueba documental admitida en esta instancia articulada por las partes codemandadas, la que ni siquiera fue glosada por la parte actora en el trámite alegatorio concedido.

Corolario de cuanto se ha dejado razonado es que la totalidad de los pedimentos formulados en el escrito redactado al socaire del artículo 458 del citado texto procesal ha de periclitar, al ser su tratamiento claudicante meramente tributario de lo razonado, ya que si lo determinante de la prestación del consentimiento en un contrato de compraventa es el consumo del vehículo y su potencia, y no el nivel de emisiones contaminantes, según alega la parte apelante, bien claramente elucidó el perito que ratificó el informe que ni el consumo ni la potencia del vehículo de la actora se han visto mermados por la incidencia que nos ocupa, no pudiendo redargüirse con rigor la existencia de hechos notorios, ya que en absoluto se ha acreditado que la instalación del software tenga incidencia en el consumo y potencia del vehículo, lo que está ayuno de toda acreditación, lo que no es de extrañar dada la exigüa actividad probatoria desplegada por la parte actora, además de que la pericial practicada ha descartado el impacto que inconsistentemente se preconiza.

Este Tribunal, por lo demás, ya se ha ocupado en la sentencia de 5/6/2017, rollo de apelación 166/2017 , de la problemática que plantea el dolo en supuestos similares al que se somete a nuestro enjuiciamiento por mor del recurso de apelación interpuesto, criterio al que hemos de atender por exigencia del principio de igualdad en la aplicación de la Ley, e inexistir razones poderosas para explicar ese sesgo de opinión.

En dicha sentencia declaramos: 'En cuanto a la posible anulación por error o vicio del consentimiento sobre la base de lo establecido en los artículos 1.265 , 1.266 y 119 y 120 LGDCU y siguientes , y derivado de la posibilidad de que el vehículo adquirido no se ajuste a lo pactado, los arts. 1.265 y ss. del Código Civil disponen que será nulo el consentimiento prestado por error pero que, para que invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. La doctrina jurisprudencial viene entendiendo, en el mismo sentido, que sólo invalida el negocio jurídico el error esencial, esto es, el que recae sobre alguna de las condiciones que se le atribuyen a la cosa vendida y que de manera primordial y básica haya motivado la celebración del negocio, atendida la finalidad de éste.

Esto lleva a examinar si puede considerarse que el nivel de emisiones de óxido de nitrógeno medido en laboratorio, que no en condiciones de circulación real, constituyó una de las prestaciones que condujeron a la entidad demandante a decantarse por la adquisición de ese automóvil, y no de cualquier otro. Es decir, si, de haber sabido la demandante que el nivel de emisiones en laboratorio era superior al que se publicitaba, hubiera optado por comprar ese vehículo y no otro modelo de entre los numerosos que se ofrecen en el mercado. Pues bien, lo cierto es que, a falta de cualquier medio de prueba o indicio que permita esclarecer el caso concreto, este tribunal estima improbable que sea la información sobre emisiones de óxido de nitrógeno la que, en un consumidor medio, oriente decisivamente la elección en la compra de un vehículo. Así pues, no se considera acreditado que el error padecido por la actora revista la trascendencia suficiente para acarrear la nulidad del contrato'.

El mismo destino inestimatorio han de correr las demás alegaciones vertidas en el escrito de interposición del recurso de apelación, tomando como punto de arranque de nuestro discurrir el ya señalado en orden a la inexistencia de menoscabo alguno en el consumo y potencia del vehículo, o que pueda irrogarse algún perjuicio de naturaleza administrativa a la actora. En este sentido es de razonar que, como es sabido, para que surja una cuestión prejudicial penal es necesario el carácter decisivo de la calificación jurídico-penal en la resolución del pleito civil, id est, que la calificación definitiva de una conducta afecte al sentido del fallo que se pronuncie en este orden jurisdiccional civil, lo que no acontece en el supuesto controvertido, en que en absoluto tendría incidencia alguna la resolución que recaiga en el procedimiento penal tendrá influencia alguna en la sentencia que se emite en este orden jurisdiccional, donde no ha existido desplazamiento patrimonial alguno mediante argücia, como tampoco la tendría una condena por los demás delitos que aduce que se imputan, con lo que la prejudicialidad penal es inexistente, ni desnaturaliza en absoluto el auto dictado el 4/10/2017 (folios 836 y ss).

El mismo destino claudicante dicho está, ha de alcanzar a la resolución contractual instada con carácter defectivo o subsidiario de primer grado, en cuanto que se toma como premisa basilar con que se construye el pedimento que no se cumple con los elementos esenciales contratados, lo que, cual se ha reiterado, no está adverado, siendo irrefutable que la prosperabilidad de la resolución está subordinada a que existe un propio y verdadero incumplimiento referente a la esencia de lo pactado, sin que baste el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impiden, por su escasa entidad, que se obtenga el fín económico del contrato, siendo constante la jurisprudencia que proclama que el hecho incumplido ha de ser de tal entidad que impida el fín normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte, lo que no acaece en el supuesto que contemplamos. Por lo demás, sobre no haberse solicitado rebaja alguna del precio en la demanda originadora del pleito, por lo que la invocación del artículo 122 del TRLGDC deviene infundada, salvo que se intente alterar el objeto del proceso, nótese que las facultades jurídicas del consumidor y usuario previstas en el artículo 118 del mismo texto legal se configuran en los artículos siguientes procediendo la rebaja del precio y la resolución del contrato, cuando no pudiera exigirse la reparación o la sustitución y en los casos en que éstas no se hubieran llevado a cabo en el plazo razonable o sin mayores inconvenientes para el consumidor y usuario, no procediendo la resolución cuando la falta de conformidad sea de escasa entidad, por lo que nunca podría acordarse la resolución si, por una parte, el defecto no afecta a las prestaciones esenciales del vehículo y, por otra, si sería viable la reparación y se ha propuesto extrajudicialmente a la propia actora, con lo que la quiebra del motivo resulta irrefutable, como también la indemnización impetrada por unos gastos y perjuicios supuestamente ocasionados, pero que no se han acreditado, al inexistir vestigio alguno de su causación. Si adicionamos que lo anterior fue por un lado, la cuantía del procedimiento no es cuestión aludida en la sentencia y, consiguientemente extravasa lo resuelto en la misma y por otro, que no subyace seria duda fáctica o jurídica en la materia litigiosa, ya que produce incluso perplejidad que se haya presentado una demanda sin aportar un informe pericial que respalde las alegaciones que la cimentan, por lo que es inconcuso que ninguna duda pudo haberse planteado a la Juzgadora a quo a la vista de la prueba pericial propuesta por una de las partes demandadas, así como de la inactividad probatoria de que ha hecho la parte demandante. En suma, el recurso ha de perecer.



SEGUNDO.- Consecuencia del inacogimiento del recurso es que, a tenor del artículo 398 de la LEC , se impongan a la parte apelante las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Raquel Rujas Martín, en representación de Dª Virginia , frente a la sentencia dictada el día 16 de enero de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de primera Instancia nº 8 de Madrid, en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la resolución indicada e imponemos a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0412-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala 412/2018, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe