Sentencia CIVIL Nº 332/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 420/2018 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A N º 332/19
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Violencia sobre la Mujer n º 1 de los de DIRECCION000
Juicio de Divorcio Contencioso n º 98/2.017
Rollo de Apelación n º 420/2.018
En la ciudad de Cádiz, a día 30 de Abril de 2.019.
en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del
Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso en el que
figura como parte apelante DON Hugo , representada por el Procurador Doña María Soledad López Torrejón
y defendida por el Letrado Don Manuel Villalba Otero, y como parte apelada DOÑA Amanda , representada
por el Procurador Don José María Palomino Rodríguez y defendida por el Letrado Doña Vanesa María Villena
López, no habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON
Angel Luis Sanabria Parejo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n º 1 de los de DIRECCION000 en el Juicio de Divorcio Contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 4 de Enero de 2.018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por Don Hugo contra Doña Amanda y en consecuencia DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio contraído por ambos en DIRECCION000 el día 23.6.1984 con todos los efectos legales inherentes a esta declaración y adoptando las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS: 1.- El uso del domicilio familiar sito en c/ DIRECCION001 num NUM000 - NUM001 NUM002 de DIRECCION000 , asi como de los objetos de uso ordinario que haya en él, se atribuye a la demandada.

II.- Se establece una pensión compensaria a favor de la demandada y a cargo del demandante de 900€ mensuales que se pagará en los 10 primeros días de cada mes, por meses anticipados, en la cuenta que designe la demandante y estará sujeta a las variaciones que experimente el IPC o índice equivalente anualmente, con referencia al 1 de enero de cada año.

III.- No ha lugar a establecer pensión de alimentos para las hijas mayores de edad del matrimonio, ni a efectuar el resto de pronunciamientos solicitados por las partes.

2ª.- Que no condeno a ninguna de las partes al pago de las costas causadas. '

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Hugo se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 5 de Marzo de 2.019, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno a las circunstancias que ha tenido en cuenta para otorgar a la apelada el uso de la vivienda familiar así como los temas relativos a las pensiones alimenticias y compensatoria, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Sentado cuanto antecede y delimitados los motivos del recurso, por lo que se refiere al primero de ellos, el uso de la vivienda familiar, viene a ser lo cierto que el Tribunal Supremo está limitando en cierta medida los derechos que se derivan de la separación y divorcio para los hijos, una vez que estos adquieren la mayoría de edad y, por tanto, adquieren plena capacidad jurídica. Así, el Alto Tribunal mediante las Sentencias de 5 de Septiembre de 2.011 y de 30 de Septiembre de 2.011 y de 30 de Marzo de 2.012 , considera que, por aplicación automática del artículo 96 del Código Civil , salvo que exista acuerdo en contra de ambos progenitores o situaciones muy excepcionales, el uso de la vivienda y ajuar se atribuye a los hijos menores de edad y al cónyuge que tenga su guarda y custodia o quien convivan más tiempo. Pero esa atribución automática y sin posibilidad de limitación inicialmente se mantiene solo hasta que los hijos adquieran la mayoría de edad. A partir de ese momento, el otro progenitor puede solicitar que se revise esa atribución, pero a la luz del principio 'interés familiar más necesitado de protección', y que se limite dicho uso en caso de atribuirse nuevamente a la parte contraria. Efectivamente y e todo caso, debemos señalar que la duración de la medida que analizamos se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad ( Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de Febrero de 2.006 , 22 de Abril de 2.004 , 1 de Septiembre de 2 : 001 y 31 de Julio de 2.003 , entre otras muchas); y que este carácter temporal es predicable tanto de los supuestos contemplados en los dos primeros párrafos del artículo 96, pues su duración depende del momento en que el menor de los hijos menores alcance la mayoría de edad, ya que tal atribución vino determinada, única y exclusivamente, por razón de su minoría de edad (sin perjuicio de que el uso pueda mantenerse por mas tiempo en los casos en que el cónyuge beneficiario de esta medida siga ostentando el interés familiar mas necesitado de protección y con sujeción, si alguna de las partes lo pide en ulterior proceso, a un tiempo prudencial), como de los casos a que se refiere el párrafo 3º de dicho precepto legal, respecto de los que se impone al juzgador el deber de fijar prudencialmente un límite temporal. En este misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Noviembre de 2.013 , señala que alcanzada la mayoría de edad por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a los cónyuges ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y siguiendo esa misma línea jurisprudencial que se viene exponiendo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Septiembre de 2.011 , definidora de la medida de atribución del uso de la vivienda familiar en caso de inexistencia de hijos menores, han de distinguirse los dos párrafos del artículo 96 del Código Civil , señalando que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos como concreción del principio favor filii, pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96.1 más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 CC no depara la misma protección a los mayores. Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1 del Código Civil más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, la cual no es objeto de discusión en este procedimiento. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Expuestas las anteriores premisas juridicas y en su concreta aplicación al supuesto de autos resulta plenamente probada la mayoría de edad de las hijas comunes, tanto porque se trata de un hecho no discutido como porque se infiere con toda objetividad de la documental obrante en las actuaciones consistente en certificaciones del Registro Civil que así lo acredita, por lo que no puede acudirse a la convivencia de las mismas con cualesquiera de los progenitores, por lo que debemos acudir al interés más digno de protección.

Y en este caso hemos de tener en cuenta que la apelada carece de ingresos mientras que el apelante obtiene los que luego señalaremos, por todo lo cual no existe duda de cual es el interés más digno de protección. A mayor abundamiento de lo anterior hemos de considerar el hacho de que no se recurre la existencia de la pensión compensatoria establecida sino tan solo su cuantía y temporalidad, pensión que, incluso fue ofrecida por el apelante en la demanda inicial de las actuaciones, por lo que, en definitiva, se está reconociendo la existencia de ese desequilibrio patrimonial que se erige en fundamento de la pensión compensatoria.

A la luz de dicho precepto, la atribución del uso de la vivienda familiar, en ausencia de hijos menores, como es el caso, ha de basarse en presupuestos de interés necesitado de mayor protección, siendo así que la atribución de uso no tiene otra finalidad que la de mero alojamiento tras la quiebra matrimonial, independientemente de la naturaleza ganancial, privativa o mixta del inmueble, o incluso siendo de propiedad ajena, sin conferir a los beneficiarios derechos superiores de los que deriven del título de ocupación. Y, por otro lado, ha de tenerse en cuenta que la asignación del uso es siempre temporal en el marco del derecho de familia, sin que sea dable su atribución con indefinición temporal; concluye en general, en último término, caso de desacuerdo, al momento de la división de cosa común, o al de la venta extrajudicial, de mediar pacto, o al de la liquidación de la sociedad legal de gananciales. Esta atribución de uso alternativa sucesiva es solución común y ordinaria en el foro en situaciones como la presente, en evitación de comportamientos obstruccionistas a la liquidación o división, o a la venta, susceptibles de desplegar por el beneficiado en exclusiva con el uso, que hicieran irreales e ilusorios los derechos dominicales del otro legítimo cotitular.

Es por ello que en supuestos sin hijos menores de edad, y tras delimitar un inicial periodo temporal de uso exclusivo, el Tribunal puede acordar una atribución alternativa del uso, por años sucesivos, o por periodos más breves o amplios, favoreciendo con ello que se proceda a la liquidación del inmueble, al no existir un interés preferente ni un derecho adquirido que dificulte esa medida, dado que el poseedor en un momento determinado conoce que su uso se va a extinguir en breve a favor del otro copartícipe de la vivienda.

Por lo anteriormente expuesto procede la estimación parcial del recuro y se establece una atribución temporal de la que fuera vivienda familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, por periodos anuales, de tal forma que se atribuye a la esposa con carácter temporal el referido domicilio, por un plazo máximo de dos años a partir de la presente resolución, tras lo cual, la esposa deberá abandonar el domicilio familiar, teniendo desde ese momento la atribución del mismo el esposo por un periodo de un año, transcurrido el cual se volverá a atribuir el mismo a la esposa por igual periodo de un año y así sucesivamente hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la pensión alimenticia de las hijas comunes, habremos de tener en cuenta que el derecho a la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad no se extingue por el solo hecho de cumplir los dieciocho años, sino que puede prolongarse esa situación en tanto los hijos carezcan de ingresos propios y convivan en el domicilio conyugal. Esta posibilidad viene expresamente amparada por el párrafo segundo del artículo 93 del Código Civil , introducido por la Ley 11/1.990, de 15 de Octubre, sobre reforma del Código Civil, y está encaminado a poner fin a las cuestiones que se suscitaban al alcanzar los hijos matrimoniales la mayoría de edad, haciendo precisa, en el sistema anterior a la reforma, acudir al procedimiento de alimentos provisionales o definitivos para atender su situación. Con esta reforma se pretende poner fin a tal situación y que en el propio juicio de familia se ventilen las cuestiones atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad pero dependientes económicamente de sus padres, produciéndose una propia acumulación legal de acciones en un mismo proceso. El legislador con ello pretendió englobar los alimentos de esos hijos mayores no independientes dentro de una carga familiar más, equiparándola a los alimentos de los hijos menores, en tanto que aquellos dependan personal o económicamente de sus progenitores.

Ahora bien, cabe señalar que la obligación alimenticia de los padres respecto de los hijos mayores de edad no puede prolongarse indefinidamente en función solo de los deseos del hijo en la ampliación de su formación universitaria y que la perpetuación en el tiempo de la pensión alimenticia acordada judicialmente como medida derivada de la separación matrimonial ha sido vista con desconfianza por los Tribunales, y así la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Marzo de 2.001 señala a propósito de los hijos mayores de edad, con preparación académica y con plena capacidad física y mental que 'no se encuentran, hoy por hoy, y dentro de una sociedad moderna y de oportunidades, en una situación que se pueda definir de necesidad, que les pueda hacer acreedores a una prestación alimentaria'. Así pues, como hemos manifestado en otras sentencias siguiendo una doctrina jurisprudencial reiterada y consolidada, ante la falta de autonomía económica se impone, bien la extinción de la obligación, bien el establecimiento de un específico límite temporal en su vigencia, pues de otro modo, y bajo el discutible amparo de los derechos de quien se ha situado voluntariamente en una cómoda postura de dependencia, se estarían vulnerando los intereses, igualmente legítimos del progenitor, obligado a un ilimitado e incondicional, bajo cualquier circunstancia, desembolso económico en pro de aquél.

Establecidas las anteriores premisas juridicas, por lo que se refiere a la hija de nombre Amanda , resulta evidente que hemos de confirmar la decisión del 'Juez a quo' en cuanto que la misma ni reside en el domicilio familiar ni tampoco depende económicamente de sus padre ya que se encuentra trabajando por cuenta ajena, tal y como expuso la misma en la declaración testifical en el Juicio Verbal a cuto visionado ha procedido la Sala. Distinto es el caso de la hija de nombre Hortensia que cursa estudios universitarios en Sevilla y que, en el momento de su declaración, convivía con el padre en la vivienda familiar y se infiere de la misma que sugerirá conviviendo con él a pesar de que no sea en dicha vivienda, por lo que, examinada la capacidad económica de la apelada, procede establecer una pensión alimenticia de 100 € a favor de dicha hija.



TERCERO.- Finalmente, la pensión compensatoria que establece el artículo 97 del Código Civil se caracteriza por constituir un derecho de crédito que ostenta el cónyuge al que la separación o divorcio le supone un desequilibrio económico respecto del otro cónyuge, lo que implica un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, y responde a una finalidad cual es, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Diciembre de 1987 , que cada uno de los cónyuges pueda continuar con el nivel económico que tenía durante el matrimonio, a ser posible. Cuando se habla de desequilibrio ha de compararse, lógicamente, la situación de cada uno de los cónyuges una vez producida la separación o divorcio, por lo que no puede partirse de unas cantidades apriorísticamente ideales, puesto que constituiría una verdadera utopía. Puede afirmarse, teniendo en cuenta los presupuestos fácticos que justifican el nacimiento de la pensión compensatoria, que su naturaleza no es alimenticia, sino que constituye un supuesto de resarcimiento del perjuicio objetivo sufrido a causa de la separación o divorcio y sin vinculación alguna con la idea de responsabilidad por culpa, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de Junio de 1988 , sin perjuicio de que su fundamento pueda basarse también en el principio de solidaridad posconyugal, es decir, en el desequilibrio económico fundado en la solidaridad familiar que surgió entre los esposos al contraer matrimonio. Consecuencia de ello es que, mientras que la deuda alimenticia regulada en el artículo 142 del Código Civil , tiene una duración indefinida, en tanto se mantenga la necesidad de recibirlos y la posibilidad de prestarlos (y, por supuesto, mientras se mantenga el vínculo familiar), y su contenido se limita a lo indispensable para el sustento, habitación, etc., por el contrario, la pensión compensatoria carece de tal límite normativo y, por imperativo de su naturaleza objetiva, se extingue por las causas del artículo 101, párrafo primero, del Código Civil , radicalmente distintas de las de la prestación alimenticia. Por otra parte, y dada su naturaleza, la dogmática actual entiende que la pensión compensatoria no es una renta absoluta e ilimitada en el tiempo, una renta vitalicia, debiendo conectarse con la posibilidad de rehacer su vida y conseguir un status económico autónomo para el cónyuge con derecho a su percibo, teniendo en cuenta la edad, cualificación profesional, años de matrimonio y demás circunstancias contempladas en el artículo 97 del Código Civil . Se trata, pues, de un derecho relativo y circunstancial, por cuanto dependerá de la situación personal, familiar, laboral y social del beneficiario; y un derecho condicional, puesto que una modificación de las circunstancias concretas en que la pensión fue concedida, de modo análogo a la cláusula rebus sic stantibus, puede determinar su modificación o su supresión.

Pero en el motivo del recurso no se solicita la desaparición de dicha pensión, sino tan solo su reducción y temporalización, por lo que valorando los elementos del artículo 97 del Código Civil , entendemos que ha de atenderse dicha petición ya que se ha acreditado suficientemente que es el apelante quien está ayudando a sus hijas, si bien no tiene obligación legal de hacerlo, y que dichas previsiones responden más adecuadamente a la función y naturaleza del instituto jurídico que comentamos, por lo que procede fijar la cuantía de la misma en 600 € durante el plazo de diez años que se contará a partir de la presente resolucion.



CUARTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Hugo y revocada parcialmente la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Hugo contra la sentencia de fecha 4 de Enero de 2.018 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n º 1 de los de DIRECCION000 en el Juicio de Divorcio Contencioso de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente, y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de: 1º) atribuir a la apelada esposa con carácter temporal el referido domicilio por un plazo máximo de dos años a partir de la presente resolución, tras lo cual, la esposa deberá abandonar el domicilio familiar, teniendo desde ese momento la atribución del mismo el esposo por un periodo de un año, transcurrido el cual se volverá a atribuir el mismo a la esposa por igual periodo de un año y así sucesivamente hasta la liquidación de la sociedad de gananciales; 2º) establecer a favor de la hija de nombre Hortensia una pensión de 100 mensuales que habrá de satisfacer la apelada; y 3º) fijar la cuantía de la pensión compensatoria en 600 € por un plazo temporal de de diez años que se contará a partir de la presente resolucion permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso, así como la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre .

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.