Sentencia CIVIL Nº 332/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 838/2018 de 03 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 838/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 398/2017
PONENTE SRA. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
S E N T E N C I A Nº 332
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 3 de mayo de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 838/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 398/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Granada, seguidos en virtud de
demanda de doña Mariana
por el letrado don Gonzalo Portillo Bautista; contra Caja Rural de Granada, S.C.C. , representada por la
procuradora doña Mª del Rosario Jiménez Martos y defendido por el letrado don Alfredo González Valdivia.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 11 de abril de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por a Procuradora de los Tribunales Dª. Josefa López-Marín Pérez en nombre y representación de Dª. Mariana contra la CAJA RURAL DE GRANADA y en consecuencia: 1. Declarar la nulidad de la cláusula suelo/techo del 4075%/12% inserta en la clausula 4ª en la Escritura de Préstamo Hipotecario suscrito entre las partes con fecha 26 de junio de 2009.

2. Acordar la restitución por parte de la demandada a la actora de todas las cantidades indebidamente cobradas por la entidad demandada desde la fecha del préstamo; y en este sentido procede el recálculo de los interés remuneratorios sin la aplicación de la cláusula suelo más los intereses legales que dicha cantidad devengue desde la presentación de la demanda.

3. Condenar a la entidad demandada al pago de las costas causadas'.

, representada por la procuradora doña Josefa López-Marín Pérez y defendida

SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 25 de octubre de 2018 y formado rollo, por providencia de 11 de diciembre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 30 de abril de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda de juicio ordinario presentada por doña Mariana el 27 de marzo de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula que limita la variación a la bajada de los tipos de interés que incorpora la escritura de préstamo hipotecario suscrita el 26 de junio de 2009, con un tipo mínimo del 4,75%, con los efectos inherentes a tal declaración, sin mencionar que el 22 de enero de 2016 suscribió con Caja Rural de Granada un contrato privado de modificación del tipo de interés con el que se eliminaba la cláusula suelo, renunciando a la interposición de cualquier reclamación en relación a esta la cláusula limitativa del tipo de interés.

La sentencia estima la demanda pues en el prestatario concurre la condición de consumidor y la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario no superaría el segundo control de transparencia exigido por el TS para la validez de la cláusula, no quedando subsanado el defecto con el contrato privado suscrito el 22 de enero de 2016 en el que se acuerda suprimir y eliminar el tipo mínimo, atendiendo a los términos del contrato privado en el que se le ofrecen al cliente distintas opciones y se acoge a la opción 1, que consiste en eliminar el suelo, manteniendo el diferencial pactado en el préstamo, pero con la posibilidad de reducirlo si contrataba determinados productos, lo que revela, a juicio de la sentencia, que la prestataria desconocía realmente lo que estaba suscribiendo, aplicando la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato que afecta a todos los contratos que traen causa del negocio o contrato nulo; y frente a dicha resolución la entidad demandada interpone recurso de apelación por no ajustarse la sentencia a la jurisprudencia del TS recogida en la sentencia de Pleno de 11 de abril de 2018 .



SEGUNDO: Dadas las alegaciones de la parte actora frente al recurso presentado por Caja Rural debemos explicar de conformidad con la jurisprudencia del TS recogida en la sentencia de 4 de diciembre de 2015 (rec. 1468/2012 ), el alcance del mencionado recurso: '1.- Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias.

En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido ' una severa crítica ' ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009, de 21 de diciembre ).

Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia.

Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 '.

Por lo demás, venimos entendiendo -como en el supuesto analizado por el TS en la sentencia de 11 de abril de 2018 (rec. 751/2017 )-, que el contrato de modificación del tipo de interés del préstamo hipotecario suscrito por la prestataria el 26 de enero de 2016 contiene dos estipulaciones relevantes: se pacta que a partir de entonces se elimina la cláusula suelo y para el cálculo de los intereses remuneratorios se aplicará el Euribor+2,50 que era lo que ya se pactó en el contrato de préstamo, con posibilidad de reducir el diferencial si contrata determinados productos; y la prestataria renuncia 'expresamente a la interposición de reclamación de cualquier naturaleza o tipo (judicial o extrajudicial) y con los más amplios efectos, en relación al préstamo hipotecario identificado al inicio del presente documento y, en especial, sobre la cláusula limitativa dl tipo de interés (suelo)'.

Como explica el TS, este contrato no es propiamente una novación sino una transacción: ' en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación' .

En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible: ' y la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil , puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado' ... ' Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC '.

Existía una cláusula suelo del 4,75% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que si se constataba la falta de trasparencia sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: la Caja que en principio tenía una cláusula suelo del 4,75%, accede a eliminarla y la consumidora accede a mantener el diferencial pactado y renuncia al ejercicio de cualquier acción, a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad.

Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.

En todo caso, es preciso comprobar, incluso de oficio, que este nuevo contrato supera también el control de transparencia, es decir , 'que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación', en este caso, que se eliminaba el suelo y que no se discutiría la validez de la cláusula suelo contenida en el contrato originario, lo que supuso bajar del tipo mínimo pactado en el 4,75% anual al 1,831%, dada la situación del euribor a la firma de la transacción y al 2,559% atendiendo a cómo se situaba el Euribor a diciembre de 2015 y para el caso de que no obtuviera las bonificaciones.

El cumplimiento de estos deberes de trasparencia en este caso, al igual que en el supuesto analizado por el TS viene acreditado ' porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia ', los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la eliminación del suelo, junto con la subida del diferencial atendiendo a la situación del Euribor a la fecha de suscribirse el documento situado casi en el 0.

En tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de la eliminación suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido 'Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , 'la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos''.

Sentencia del TS nº 205/2018, de 11 de abril antes mencionada que por sí sola crea jurisprudencia al ser de Pleno del Tribunal, criterio que ha venido a ser confirmada por la sentencia nº 489/2018, de 13 de septiembre que establece que ' la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida ' y de tal forma que la falta de transparencia y la nulidad de una cláusula suelo inicial, sin perjuicio de que se tenga por no puesta ' no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de la negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de transparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, no consta que sea fruto de un consentimiento viciado '.

En el caso ahora analizado, en la demanda no se hace ninguna referencia al contrato privado de modificación de las condiciones del préstamo, en consecuencia no plantea ninguna cuestión sobre su validez y al no discutirse la validez de este nuevo contrato en el que además la parte prestataria renunciaba de forma expresa a las acciones que le pudieran corresponde por la aplicación hasta ese momento del límite mínimo del tipo de interés y si bien venimos entendiendo que este contrato no tiene porqué convalidar automáticamente la cláusula suelo inicial, no por ello este acuerdo sobre las condiciones del préstamo es nulo, al no estar acreditado que el actor prestara su consentimiento viciado por error.



TERCERO: En cuanto a las costas de primera, a partir de la sentencia que dictó esta Sala el 31 de enero de 2019 (rollo 541/2018 ), modificamos el criterio que veníamos siguiendo al resolver casos similares, tras advertir la incertidumbre generada por el criterio jurisprudencial en esta materia, de la que es claro ejemplo, en cuestión próxima como la novación la STS 489/2018, 13 de septiembre , en relación con la sentencia del TS nº 558/2017, de 16 de octubre , existiendo al tiempo de interposición de la demanda criterios dispares en las Audiencias Provinciales (Sentencias Audiencia Provincial de Zaragoza (sección 5ª) de 13 de diciembre de 2016 y AP Soria (sección 1ª) de 11 de diciembre de 2017), respecto a la doctrina posteriormente desarrollada por la STS de 11 de abril de 2018 , apreciando por ello que concurrían serias dudas de derecho al tiempo de la interposición de la demanda, que justifican que no proceda aquí realizar expresa imposición de las costas devengadas en la instancia.

Tampoco procede imponer las costas del recurso de apelación estimado conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de apelación presentado por Caja Rural de Granada, S.C.C., y revocamos la sentencia de 11 de abril de 2018, dictada en el juicio ordinario nº 398/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Granada y desestimamos la demanda presentada por doña Mariana , sin hacer condena al pago de las costas ocasionadas en primera instancia, ni por las costas del recurso y devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.