Sentencia CIVIL Nº 332/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 255/2019 de 28 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0151629
Recurso de Apelación 255/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 782/2017
APELANTE: UTE ACCIONA (ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A. Y ACCIONA INSTALACIONES S.A.)
PROCURADORA DOÑA ASCENSIÓN DE GRACIA LÓPEZ ORDERA
APELADA: AENA, S.M.E
PROCURADORA DOÑA CONCEPCIÓN MUÑIZ GONZÁLEZ
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES/SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
DA. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En Madrid, a veintiocho de octubre de dos mil diecinueve.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto
en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 782/2017 seguidos en
el Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Madrid, en los que aparece como parte apelante UTE ACCIONA
(ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A. Y ACCIONA INSTALACIONES S.A.); representada por la Procuradora
DOÑA ASCENSIÓN DE GRACIA LÓPEZ ORDERA y defendida por el letrado DON VÍCTOR MANUEL MAILLO
TORRES; y como parte apelada AENA, S.M.E., representada por la Procuradora DOÑA CONCEPCIÓN MUÑIZ
GONZÁLEZ, asistida del letrado DON TOMÁS GONZÁLEZ CUETO, todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21 de diciembre de 2018.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 21/12/2018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Dª Concepción Muñiz González, en nombre y representación de la entidad AENA, frente a UTE ACCIONA (ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A. Y ACCIONA INSTALACIONES, S.A.) que estuvo representada en estos autos por la Procuradora Dª Ascensión de Gracia López Ordera, y, en consecuencia, CONDENAR A LA DEMANDADA a que abone a la actora la cantidad de QUINIENTOS DIECISÉIS MIL EUROS CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (516.000,64 euros), con sus intereses legales desde la interpelación judicial. Procede declarar las costas de oficio'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la representación de la demandante, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 22 de octubre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada, en los términos que, a continuación, se expondrán.


PRIMERO.-Sentencia de primera instancia y recurso Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.

1.- Sentencia de primera instancia En la sentencia apelada, tras la reseña de las pretensiones de las partes, se señala que la controversia versa sobre el incumplimiento contractual, a los efectos del artículo 1101 CC, por lo que procede sentar de inicio las premisas contractuales que vincularon a las partes.

El expediente (DIA 920/09) venía precedido de un pliego de condiciones administrativas técnicas. Igual eficacia contractual tenía el proyecto elaborado por don Donato (documento 3 de la demanda). El contrato suscrito el 10 de mayo de 2010. De los mismos se deriva que la posición contractual de la demandada era de absoluta dependencia, de muy recortada iniciativa, con férrea sujeción a las instrucciones de la propiedad y de su dirección facultativa. De las pruebas practicadas se concluye que todas las obras quedaron absolutamente mediatizadas y apremiadas por la limitación de los cierres de pistas (art. 1.12 capítulo 1 PPT), así las comunicaciones remitidas por don Enrique (folios 1495 y 1499), se preveía también la realización de los trabajos en horario nocturno, para no interrumpir la actividad aeroportuaria. Debía la contratista, en cualquier caso, adaptarse a cuantas necesidades del aeropuerto sentase la dirección de la obra. Los trabajos quedaron no solo abonados sino también liquidados. Consta en las actuaciones (folio 1227) el acta de recepción de fecha 20 octubre de 2010, por un importe total de 4.793.827,98 €. Se adjunta como documento 15 el denominado proyecto de liquidación de la obra. Transcurrido un año desde la recepción se procedió a la devolución de la fianza (12-12-2011) por importe de 191.753,12 € (folio 1302), tras el visto bueno del Sr. Donato .

En el transcurso de la obra se modificó el sistema de ejecución de rozas y balizamiento que, previsto en la capa intermedia en el proyecto, finalmente se ejecutó en superficie. Es opinión concorde de todos los técnicos que depusieron en el acto del juicio que, de haberse ejecutado los trabajos conforme a lo proyectado, con uno u otro material de sellado, no habría tenido lugar el proceso de fisuración que terminó aquejando el pavimento nuevo.

Capítulo aparte merece la modificación, reconocida por las partes, del material de sellado a utilizar en las rozas. Del Pliego de Prescripciones Técnicas se deriva un férreo control de la dirección de la obra respecto de la elección del material a emplear.

La tesis de la demandada ya desde el 25-10-2012 (doc. 19) fue que el origen del problema surgido radicaba en el producto utilizado para el sellado de las rozas, se reitera en la comunicación aportada del documento 34 de la demanda (folio 1504).

No puede atribuirse sólo a la dirección de la obra, pues la demandada también incurrió en quiebras efectivamente notorias en su función encomendada de control de la obra.

Se recuerda de inicio que ya se exigía en el pliego a los licitadores información puntual sobre las medidas propuestas en orden al control y garantía de la calidad de los trabajos en caso de resultar adjudicatarios (folio 106 de los autos). El control en obra de los materiales competía además, de forma explícita, al contratista, por más que la dirección de la obra se reservase la facultad de verificar ensayos y análisis de los materiales. No se olvide tampoco que incluía la documentación técnica de ACCIONA de diciembre de 2009 un riguroso plan de calidad del que tampoco puede quedar ahora absolutamente exonerada.

Del examen integrado de la documentación se infiere que la contrata incurrió en comportamientos descuidados fundamentalmente en orden a la limpieza previa para la ejecución de las rozas, y acometió los trabajos de forma descoordinada. Con una ejecución descontrolada y poco cuidadosa, que también ha contribuido a la ulterior patología del pavimento. A tales efectos, informe elaborado por don Sixto (folios 1667 y ss.).

En cuanto a la adulteración del material no pudo pasar inadvertido a la propia Aena ni a la contratista (ni su subcontratista) encargada de las labores de sellado de las rozas. Al respecto documento 10 de la contestación, correo de 31-8- 2010. Adulteración que se llevó a cabo pese a la prohibición expresa del fabricante. A su vez, en la pericial de la demanda se denuncian otras dejaciones a cargo del contratista que, no cabe duda, también coadyuvaron al fracaso de los trabajos.

Por las anteriores consideraciones entiende que procede la solicitud subsidiaria de la demanda de minorar, por concurrencia de culpas, el importe indemnizatorio al 50%, por entender análoga la transcendencia causal en la producción del daño tanto de la dirección de la obra como de la empresa contratista.

En cuanto a la valoración, respecto del proyecto de reparación se ha de minorar en un 30%, en razón a las mejoras introducidas con ocasión de las obras ejecutadas por FERROVIAL, que no pueden repercutirse a la demandada. Por este concepto procede, con la minoración por concurrencia de culpas, la cantidad de 488.920,64 €. Procede el concepto de cajas base, por la cantidad, con la minoración por concurrencia de culpas, de 7.080 €. Procede la partida reclamada por asistencia técnica de la nueva obra. No se acoge el coste de la pericial aportada con la demanda, ni los conceptos relativos a gastos generales y costes indirectos, por falta de concreción de los mismos y nula acreditación de su propio devengo. Procede estimar la demanda en la cantidad de 516.000,64 €, más intereses legales desde la interpelación judicial.

2.- El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos: 2.1.- Falta de pronunciamiento sobre las consecuencias del cambio en el sistema de ejecución de las rozas y balizamiento En la contestación se alegaba la inexistencia de responsabilidad de ACCIONA al haberse alterado, por necesidades de AENA, la forma de ejecución de las rozas. En el proyecto se preveía ejecutar las rozas por debajo de la capa de rozadura, de forma que quedase tapada por 8 cm de aglomerado asfáltico, sin embargo, todas las rozas se acabaron ejecutando en superficie (sobre la segunda capa de aglomerado asfáltico) lo que suponía que solo quedaban tapadas por el material de sellado que se utilizase y por la lechada bituminosa de apenas unos milímetros. En la sentencia se recoge que, de haberse ejecutado conforme al proyecto, no se había producido el proceso de fisuración del pavimento, lo que reconoció don Donato (10:00 h). Sin embargo, en la sentencia no se resuelve quien es el responsable de este cambio ni qué transcendencia tiene en cuanto a la imputación de responsabilidad. Lo que deberá hacerse en esta alzada, lo que implicará la desestimación íntegra de la demanda, al haberse producido un cambio en la ejecución de la roza, este cambio fue expresamente asumido por la dirección en la memoria descriptiva (proyecto final) y de haberse realizado conforme al proyecto, el defecto ni se hubiera producido.

El cambio, aunque nada se diga en la sentencia, vino impuesto por las necesidades operativas de AENA, porque los cierres de pista de los que disponía ACCIONA no eran suficientes para poder ejecutar las rozas en la forma prevista en el contrato. Respecto de las respuestas del Sr. Donato en el acto del juicio, no es de recibo que AENA pueda aceptar que el contratista cambie el proyecto, antes incluso de iniciarse de la obra.

El cambio, con independencia de quien lo ordenara, fue asumido por la dirección de la obra, ergo por AENA. El Sr. Donato no documentó este cambio (hora 10:01). Por lo tanto, al haberse asumido este cambio por AENA, e incluso reflejado en el proyecto final, la única responsable es la demandante, y no puede atribuirse a ACCIONA, máxime cuando la demandante es dueña de la obra y promotor, redactor del proyecto y director de la obra.

2.2.- Indebida valoración de la prueba en la imputación de responsabilidad La orden de sustituir el material vino dada directamente por el director de la obra Sr. Donato (AENA) tal y como se desarrolla en la sentencia; además el director de la obra ni siquiera comprobó que se trataba de un material que estaba en estudio y no podía existir la certeza de que cumpliera con las especificaciones técnicas que el mismo director exigía en su proyecto.

Con todos estos elementos de prueba, así como los enunciados en el motivo anterior, no puede derivarse la responsabilidad de ACCIONA al 50%. El contenido de las actas es irrelevante a efectos de imputación de la responsabilidad. En cuanto al contenido del acta 4 no consta que no se atendiera, pues no consta en actas posteriores, y la supuesta suciedad de las rozas no acredita que tuviera influencia, de manera directa, en el desprendimiento del material de sellado. Acta nº 2. En la misma se deja constancia que se pidió información sobre las características de la resina, sin embargo, las cajas base y las resinas que se fijan a la pista nada tienen que ver con las rozas y el material de sellado que se utilizó. Al respecto página 10 del informe pericial de esta parte. Acta 6. Se advierte por AENA de la existencia de un problema en el sellado de las rozas, principalmente en cabecera de pista, pero en la misma acta, en su página 9 se concluye por AENA que 'tras valorar la colocación de Pronijunt, se decide que se vierta la misma resina que se ha estado utilizando', lo que implica una instrucción expresa. Acta 7 se refiere a la instrucción del proceso que deben seguir los trabajos de sellado que se ejecutarían a partir del jueves o viernes, pero no que exista defecto alguno. Acta 9, la dirección se queja de que no se pida el visto bueno para algunas rozas que se están ejecutando, lo que no implica que estuvieran mal ejecutadas.

Del contenido de estas actas no puede atribuirse responsabilidad a ACCIONA cuando las periciales de las partes no se fundamentan en las mismas, no puede ser base el informe de don Sixto (folios 1667 y ss.) pues se trata de un informe auto exculpatorio y quien en el acto del juicio defendió su postura con poco éxito.

La resina se levantó porque era un material inadecuado, sin que a ello contribuyera una supuesta mala praxis (en todo caso insuficientemente demostrada).

En cuanto a la adulteración de la mezcla de los informes aportados se deriva que aunque no se hubiera producido la adulteración de la resina la patología se habría producido igual pues el producto utilizado no era adecuado para sellar las rozas en superficie. En todo caso, lo que el fabricante prohíbe, en su resina en estudio, es alterar la relación entre los dos componentes que se mezclan para formar la resina; no se prohíbe, de manera expresa, la utilización de inertes como el yeso o el talco, sino cambiar la relación en la mezcla de los dos componentes. Hemos de estar a las aclaraciones de nuestro perito (hora 15:05) y el Sr. Sixto reconoció que su uso en las resinas era práctica frecuente.

No procede establecer la concurrencia de culpas al 50%, por cuanto la responsabilidad es de la demandante, y en todo caso, de forma subsidiaria, solo cabría apreciarse en mi representada en un 10%.

2.3.- Indebida inclusión en las partidas indemnizatorias de la asistencia técnica La ejecución de la obra de reparación no requiere la presencia de una asistencia técnica, por lo que si AENA decide contratarla, solo ella deberá soportar su coste. Por lo que procede detraer la parte proporcional de los 40.000 € reclamados en la demanda.

3.-Por la representación de la apelada se opone a los motivos de los recursos formulados de contrario.



SEGUNDO: Valoración de la prueba en segunda instancia Vistos los motivos del recurso hemos de hacer unas precisiones sobre la valoración de la prueba, y al respecto, debemos tener en cuenta que en el recurso la función de la segunda instancia es plena, por lo que puede revisar todo lo actuado en la primera, según los términos en que se formula el recurso, incluyendo la valoración de la prueba de los hechos, que podrá ser o no coincidente con la llevada a cabo por el juez 'a quo' de modo que la Audiencia puede practicar una valoración distinta aunque una y otra resulten igualmente razonables y admisibles según las reglas de la lógica.

A tales efectos, podemos traer a colación la STS 18 de mayo de 2015 Recurso: 2217/2013 ' El motivo ha de ser rechazado pues viene a contradecir la propia naturaleza del recurso de apelación. Esta Sala en sentencias núm.

nº 88/2013, de 22 febrero , y 562/2013, de 27 septiembre , entre otras, tiene declarado que 'en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo - con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia delTribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la ' reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...'.

Con tales presupuestos, y aunque pueda y deba revisarse la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia, ello no nos puede llevar a fragmentar la valoración de la prueba efectuada en la sentencia objeto del presente recurso, para de esta manera intentar imponer unas conclusiones distintas a las efectuadas por el Juzgador de instancia, pues debemos estar a la valoración conjunta de la prueba practicada, como indicábamos en la Sentencia de esta Sección 14ª del 13 de julio de 2015 recurso 217/2015 'La valoración conjunta de la prueba, por tanto, comprende todas las practicadas durante el procedimiento conectadas entre sí, no las que aisladamente señala la parte que deben ser examinadas', y Sentencia Sección 18ª 9 de febrero de 2015 recurso 697/2014 ' Pero aún más, esta Sala viene haciendo hincapié que en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del Juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el Juzgador. Que si bien el recurso de apelación y la facultad de revisión de la sentencia por la Sala, se extiende a todos los elementos y cuestiones debatidas, pero también es reiterado criterio jurisprudencial, que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que aunque evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, pero no tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes'.

De igual modo, respecto de la prueba pericial hemos de destacar que no se trata de una prueba tasada, y ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 348 Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme a la doctrina jurisprudencial reiterada, así, entre otras muchas, STS 29 de junio de 2015 recurso 1553/2013 'En el caso del informe pericial, el artículo 348 de la Ley Procesal dispone que el tribunal los valorará 'según las reglas de la sana crítica', lo que significa precisamente que no está obligado a sujetarse estrictamente a su contenido y sí únicamente a razonar o motivar adecuadamente sus apreciaciones acerca del informe', STS 27 de mayo de 2015 recurso 1122/2013 'En concreta referencia a la prueba pericial, a cuya valoración se refiere el motivo, la sentencia núm. 309/2005, de 29 abril recoge una reiterada doctrina de la Sala en el sentido de que, como no existen reglas legales preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial (por todas, SS. 1 febrero y 19 octubre 1982 ), ni las reglas de la sana crítica están catalogadas o predeterminadas (por todas, Sentencia 15 abril 2003 ), la conclusión que resulta es, en principio, la imposibilidad de someter la valoración de la prueba pericial a la verificación casacional'.

De igual modo, ante la existencia de varios informes el tribunal puede fundar su resolución en cualquiera de ellos, con la correspondiente motivación, al respecto STS 28 mayo 2012 recurso 1116/2009 'La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo de forma suficiente y adecuada', en el mismo sentido STS 27 de abril del 2012 recurso 1663/2009 .

Lo que, a su vez, se corrobora por esta Audiencia Provincial de Madrid, al entender que en el análisis comparativo de los diversos dictámenes obrantes en las actuaciones, el Tribunal puede fundamentar su decisión en cualquiera de las periciales aportadas, o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción ( SAP Madrid Sección 20ª 6 de marzo 2012 recurso 738/2009 ), y en el supuesto de informes periciales contradictorios, conforme a la reiterada jurisprudencia, el Tribunal puede decidirse por el dictamen que estime más conveniente y objetivo para resolver la contienda procesal ( SAP Madrid Sección 11ª 13 de abril 2012 recurso 206/2011 ), siempre con la correspondiente motivación.

Todo ello implica, prima facie, que no se pueda dar preferencia a ninguno de los informes periciales, sino que se han de examinar todos, así como las explicaciones y aclaraciones dadas por los peritos en el acto del juicio.



TERCERO: Incongruencia omisiva. Falta de pronunciamiento respecto del cambio en el sistema de ejecución de las rozas y balizamiento En primer lugar, respecto del primer motivo, lo que se alega (aunque no se plantea respecto de esta perspectiva) es la existencia de incongruencia omisiva, con vulneración del artículo 218.1 LEC, al señalarse que la sentencia no se ha pronunciado sobre a quien corresponde la responsabilidad por este cambio, pese a las alegaciones en la contestación (hecho tercero) y establecerse en la sentencia que: '...ha sido opinión concorde de todos los técnicos que depusieron en juicio que, que de haberse ejecutado los trabajos en la forma prevista en el proyecto, con uno u otro material de sellado, no habría tenido lugar el proceso de fisuración que terminó aquejando el pavimento nuevo' .

Al respecto, por la apelante no se actuó en forma, pues dictada la sentencia el 21 de diciembre del 2018, no se solicitó ni la aclaración ni el complemento de la misma, por no haberse pronunciado sobre su pretensión de ausencia de responsabilidad por este cambio.

Al respecto, hemos de traer a colación la doctrina jurisprudencial reiterada, por todas STS 9 de marzo de 2016 recurso 2691/2013 'De esta norma, este tribunal ha deducido que la denuncia temporánea de la infracción es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que, de no hacerlo así, la parte pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso extraordinario ( sentencias 634/2010, de 14 de octubre , y 241/2015, de 6 de mayo ), y asimismo, que no puede admitirse el recurso extraordinario por infracción procesal por vulneración del principio de congruencia de la sentencia recurrida si no se ha solicitado, en caso de que se trate de una incongruencia omisiva, la subsanación de la omisión de pronunciamiento o complemento de la sentencia prevista en el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 30 de diciembre de 2011, sentencia núm.

538/2014, de 30 de septiembre , y las que en ella se citan)' STS 26 marzo de 2015 recurso 3428/2012 'En primer lugar, de constituir la denuncia que se realiza una infracción por incongruencia omisiva, se tenía que haber intentado subsanar, con carácter previo, mediante la vía procesal de complemento de la sentencia prevista en elartículo 215 LEC, cauce que no ha sido intentado ( SSTS 784/2013, de 23 de diciembre y 538/2014, de 30 de septiembre )' y STS 1 de abril de 2016 recurso 2700/2013 ' Por lo que se refiere a la incongruencia omisiva, el desajuste entre el fallo de la sentencia y las pretensiones de las partes se produce y se exterioriza por la falta de pronunciamiento sobre alguna pretensión oportunamente deducida. Por regla general ha de ir precedida de una previa solicitud de complemento de la sentencia, ( artículo 215 LEC )'.

En todo caso , el que no se diera una respuesta concreta a las alegaciones del hecho tercero de la contestación, ello no implicaría que pueda tildarse de incongruente la sentencia dictada, máxime cuando cabe dar una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas un pronunciamiento expreso.

Sin que pueda confundirse la incongruencia con la valoración de la prueba, o lo acertado o no de los razonamientos, pues este último extremo no puede encuadrarse dentro del artículo 218 LEC, sin perjuicio de lo que esta Sala resuelva sobre los distintos motivos del recurso de apelación, dentro del ámbito del mismo, a los efectos del artículo 456 de la misma Ley .

A su vez, de la lectura de la sentencia apelada entendemos que se da una respuesta a todas las cuestiones suscitadas respecto de la responsabilidad de los intervinientes, por cuanto, en el fundamento de derecho segundo se desgrana el por qué no se excluye de responsabilidad a la demandante AENA (a quien correspondía la dirección de la obra) y es en este contexto, tras explicar la modificación durante el curso de la obra respecto del sistema de ejecución de rozas y balizamiento, en el que se reseña (folio 2567) la opinión de los técnicos, en los términos que hemos trascrito al principio del presente fundamento.

Ahora bien, en el fundamento de derecho tercero la juzgadora de instancia examina, de manera pormenorizada, el por qué no se excluye de responsabilidad a la UTE demandada. A tales efectos el inicio de este fundamento no deja lugar a dudas: ' Cuanto se lleva dicho hasta ahora, no obstante, no puede habilitar, como se argumentará a continuación, en contra de lo pretendido con carácter principal en la contestación a la demanda, un pronunciamiento íntegramente desestimatorio de la demanda. Ello supondría obviar importantes quiebras también de la constructora demandada en el proceso contractual y dejaciones importantes de competencias, para terminar reputándola simple convidada de piedra en estos trabajos...' (folio 2570).

En el fundamento tercero, en contra de lo que se pretende en el recurso, no sólo se hace referencia al material empleado y su adulteración, sino también a la ejecución de las rozas, lo que también influye en la patología del pavimento, al respecto, se señala: ' ...del examen integrado de toda esta documentación se infiere nítidamente que la contrata incurrió en comportamientos descuidados fundamentalmente en orden a la limpieza previa para la ejecución de las rozas y acometió los trabajos de forma descoordinada. Tampoco atendió puntualmente requerimientos de información sobre tiempo de curado del material, incurriendo, por todo lo expuesto, en una ejecución descontrolada y poco cuidadosa, lo que, concluye el Juzgado, también ha contribuido a la ulterior patología del pavimento' (folios 2571 y 2572) .

A su vez, en el penúltimo párrafo del fundamento tercero, también se hace referencia a otros incumplimientos que se recogen en el informe pericial aportado con la demanda, así la falta de limpieza del entorno de las rozas y un sellado insuficiente o defectuoso. En definitiva, se desmenuza, y no solo por el material empleado sino también por la ejecución de las rozas y balizamiento, el por qué entiende que ha de apreciarse la concurrencia de culpas y minorar al 50% el importe indemnizatorio: '...y ello por entender análoga transcendencia causal en la producción del daño tanto de la dirección de la obra como de la empresa contratista hoy demandada' (folio 2572 último párrafo).

Por último, hemos de tener en cuenta que aunque se mantenga que de haberse realizado las rozas conforme al proyecto la patología no se hubiera producido, tal y como manifiesta el testigo don Donato (hora 10:01) y, a su vez, el perito don Olegario (que emite el informe a instancia de la demandada) en las aclaraciones realizadas en el acto del juicio (hora 15:00), este perito también manifiesta que la causa fundamental es que el producto no era el adecuado(hora 15:08) y la ejecución puede empeorar el producto (hora 15:19). De igual modo, las aclaraciones de los peritos que suscriben el informe adjuntado a la demanda, al indicar diversas causas concurrentes, así deficiencias en el control de la ejecución, falta de control de calidad, variaciones en el tiempo de curado, suciedad (hora 14:26, 14:52 y 14.53), no hubo unión entre la resina y las capas de lechada (hora 14:28). En todo caso, como manifiesta el testigo don Pio , redactor del nuevo proyecto de subsanación (hora 11:13), soluciones técnicas puede haber muchas, pero se han de ejecutar correctamente, en la reparación se han hecho las rozas en superficie pues no se podían hacer de otra forma (hora 11:31) En cuanto a los defectos del balizamiento, aunque se subcontratase esta partida con la entidad COBRA, que también fue subcontratada por FERROVIAL para las obras de subsanación, ello no puede implicar (como se razona en el fundamento de derecho tercero (folio 2570) que la contratista pueda declinar sus responsabilidades.

En definitiva, ratificando la valoración de la prueba realizada en la sentencia objeto del recurso, no podemos estimar el primer motivo, pues la juzgadora de instancia no omite pronunciarse sobre el cambio del proyecto respecto de las rozas y balizamiento, sino que tras el examen de las pruebas practicadas concluye en la concurrencia de culpas, al 50%, y no solo respecto de la elección del material y otros extremos respecto del mismo, a los que nos referiremos al examinar el segundo motivo, sino también en cuanto a la ejecución de las rozas y balizamiento, imputable también a la contratista, pues aunque se trata de una modificación del proyecto, con su actuación (ejecución defectuosa) también concurre en la aparición de esta patología.



CUARTO: Indebida valoración de la prueba en la imputación de responsabilidad En este motivo se reitera la responsabilidad de AENA por la modificación, durante el desarrollo de la obra, del sistema de ejecución de las rozas y balizamiento; al respecto las razones dadas en el anterior fundamento nos llevarían a su desestimación, pues aunque la modificación fuera a instancia del autor del proyecto, ello no puede implicar que no puedan imputarse al contratista los defectos de ejecución, ni puede salvar su responsabilidad por no haber recibido órdenes en cuanto al modo en que debían de ejecutarse, máxime cuando, como se deriva del acta 6, entre otras, de fecha 2 de agosto de 2010 (folios 2225 y ss.) sí constan indicaciones respecto de la ejecución de las rozas (folio 2230) y, de igual modo, en el acta 7 de 9 de septiembre de 2010 (folios 2232 y ss.), sobre todo las indicaciones que obran al folio 2237.

En cuanto al material utilizado, si bien en el fundamento de derecho segundo se dan las razones por las que AENA no puede excluir su responsabilidad, pues se concluye que su utilización fue a instancia de don Donato (folios 2568 a 2570 a los que nos remitimos), en el fundamento de derecho tercero se constatan los incumplimientos de la contratista respecto del material finalmente utilizado, así se señala que el control en obra de los materiales competía, de forma explícita, al contratista, ' por más que la dirección de obra se reservase la facultad de verificar ensayos y análisis de materiales' y se añade: ' No se olvide tampoco que incluía la documentación técnica de ACCIONA de diciembre de 2009 un riguroso plan de calidad del que tampoco puede quedar ahora absolutamente exonerada' (folio 2570) . Ninguna alegación se realiza respecto de este extremo en el motivo que resolvemos.

A su vez, no podemos obviar, a los efectos reseñados en el fundamento de derecho segundo (valoración conjunta de la prueba practicada) que respecto del material finalmente utilizado, se debe de tener en cuenta el contenido de las actas, de las que se derivan defectos de ejecución, la descoordinación de los trabajos, falta de información sobre el tiempo del curado del material, lo que contribuye en la ulterior patología del pavimento; además se tiene en cuenta el informe de don Sixto (folios 1667 y ss.), pues aunque exculpatorio, lo que se corrobora con sus manifestaciones en el acto del juicio ( a partir de las 13:09 horas del soporte audiovisual), no puede implicar que se pueda obviar en su integridad y que no pueda utilizarse a los efectos de una defectuosa ejecución, imputable a la contratista, en cuanto que el sellado de los componentes del material debe ser perfecto, la limpieza perfecta de los cantos de la roza y, si la temperatura es inferior a 15º C, utilizar un imprimador de alta adherencia en húmedo; y como declara en el acto del juicio se colocaba el material sin que los bordes estuvieran secos (hora 13:39), al ser crítico el tema de la humedad (hora 13:48), por comportarse los productos de sellado mejor en seco que en húmedo (hora 13:49). En definitiva, la elección del material por don Donato no supone que puedan excluirse los defectos de ejecución en cuanto a su aplicación en obra.

Respecto de la adulteración del material, la juzgadora de instancia, conforme a la valoración de la prueba pericial que hemos reseñado en el fundamento de derecho segundo ( artículo 348 LEC), opta por acoger el informe pericial aportado con la demanda, en el que apunta la existencia de compuestos inorgánicos que, en conjunto, alcanzan un 28% del peso del producto, entre talco y calcita (folio 2572), conclusión que no se desvirtúa en el recurso que resolvemos. Se lleva a la conclusión de que esta adulteración se ha de imputar tanto a AENA como a la contratista.

A tales efectos, se reseña el correo de 31 de agosto de 2010 (documento 10 de la contestación, folio 2313 vuelto) en el que se patentiza los problemas de densidad del material.

Aunque, como manifiesta don Sixto (corroborando en este aspecto lo alegado en el recurso) lo que no se puede alterar son las proporciones de los componentes (hora 13:53) y una vez mezclados pueden añadirse otros materiales (hora 13:30 y 13:52), sin embargo, este mismo testigo señala que lo añadido era en porcentaje muy pequeño de talco para que no escurriera (hora 13:34), sin embargo como hemos reseñado con anterioridad, y se deriva del informe pericial aportado con la demanda, el añadido alcanzaba hasta el 28% del producto. A su vez, los peritos que suscriben el informe aportado con la demanda, aunque entienden que no fue lo más importante la mezcla con talco y calcita (hora 14:24), también manifiestan que el fabricante no admite como regla general el talco, y en todo caso, con su previa autorización (hora 14:50), las variaciones en la dosificación es, para estos peritos, una causa concurrente junto con la elección del material (hora 14:52); de igual modo, las aclaraciones del perito don Olegario , al manifestar que depende del porcentaje de la adición de talco, al hacerlo más rígido (hora 15:05).

En definitiva, confirmando la sentencia apelada, respecto de la elección del material, así como los añadidos a los componentes del mismo en porcentajes no adecuados, no puede excluirse la responsabilidad de la contratista, como se recoge en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, con base a la valoración de la prueba que en el mismo se realiza, y que hemos corroborado en el presente fundamento.

La conclusión, respecto de los porcentajes de responsabilidad, al 50%, por las razones examinadas, tanto en el presente como en el anterior fundamento, no pueden ser reducidas, sin que pueda quedar la contratista como una 'simple convidada de piedra en estos trabajos', tal y como se señala en la sentencia recurrida. Por lo tanto, procede desestimar el motivo segundo del recurso, por cuanto respecto de los ocho apartados que en el mismo se imputan a la demandante AENA no puede excluirse la responsabilidad de la empresa contratista, máxime cuando reducir ésta a la mala praxis constructiva reflejada en las actas, como la aquiescencia en la utilización de inertes en la resina, no puede ser una conclusión acorde con lo desarrollado en el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada, y las conclusiones que hemos corroborado en la presente resolución.



QUINTO: Indebida inclusión en las partidas indemnizatorias de la asistencia técnica El tercer motivo del recurso se refiere a lo acordado en el apartado 3 del fundamento cuarto de la sentencia recurrida (folio 2574) por cuanto, respecto de las partidas de la indemnización de daños y perjuicios ( artículo 1101 CC), en el porcentaje del 50% por concurrencia de culpas, se incluye la correspondiente a la asistencia técnica de la nueva obra '... y ello en lógica coherencia con la circunstancia de haberse contado con el mismo recurso técnico en las obras originarias acometidas por la hoy demandada. Consta por lo demás en autos el contrato celebrado al efecto en fecha 1 de septiembre de 2014 con SGS TECNOS, S.A. para la ATCV de este segundo proyecto, por un importe de 40.000 euros, que ahora, nuevamente minorado a la mitad, procede llevarse al fallo de la Sentencia'.

La argumentación del recurso se ciñe en entender que la ejecución de la obra de reparación no requiere la presencia de una asistencia técnica, y si la demandante decidió contratarla ha de asumir el coste.

La argumentación del recurso no se encuentra respaldada por prueba alguna que corrobore que para subsanar los defectos no se precise asistencia técnica, por lo que hemos de estar al razonamiento de la sentencia apelada, por coherencia con las obras llevadas a cabo por la ahora apelante y, en todo caso, ni tan siquiera el perito don Olegario es categórico para excluir esta partida, pues en las aclaraciones realizadas en el juicio manifiesta no saber si se precisaría asistencia técnica (hora 15:24).

En conclusión, el motivo ha de ser desestimado, y por las razones dadas en la presente resolución, procede confirmar en su integridad la sentencia de primera instancia.



SEXTO: Costas recurso Al desestimarse el recurso, de conformidad al artículo 398.1 LEC, procede imponer a la apelante las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por UTE ACCIONA (ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A. Y ACCIONA INSTALACIONES S.A.); representada por la Procuradora DOÑA ASCENSIÓN DE GRACIA LÓPEZ ORDERA, contra la sentencia dictada en fecha 21 de diciembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Madrid, en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 782/2017, debemos CONFIRMAR la citada resolución en todos sus extremos, con condena a la apelante a las costas de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia cabe la interposición de recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo dispuesto en los artículos 477 y 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00-0255-19' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.