Sentencia CIVIL Nº 332/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 162/2018 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
N.I.G.: 28.079.47.2-2014/0001595
Materia: competencia desleal. Actos contrarios a las exigencias de la buena fe. Actos de denigración.
Actos de inducción a infracción contractual.
ROLLO DE APELACIÓN: 162/18
Procedimiento de origen: Procedimiento ordinario 107/21014
Órgano de procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 7 de Madrid
Parte apelante: I. MÉNDEZ GASÓLEO A DOMICILIO S.L.
Procurador: Dña. Alicia García Rodríguez
Letrado: Dña. Paola María Sierra Morcillo
Parte apelada: REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A.
Procurador: D. Joaquín Fanjul de Antonio
Letrado: Dña. Dorleta Vicente García
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ
D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA
D. FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTES
SENTENCIA NÚM. 332/2019
En Madrid, a 21 de junio de 2019.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los Ilustrísimos Señores D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ, D. JOSE MANUEL DE VICENTE
BOBADILLA y D. FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTES, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de
rollo 162/2018 los autos del procedimiento ordinario nº 107/2014 provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 7
de Madrid, el cual fue promovido por I. MÉNDEZ GASÓLEO A DOMICILIO S.L. contra REPSOL COMERCIAL
DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A., siendo objeto del mismo acciones en materia de competencia
desleal.

Han sido partes en el recurso como apelante, I. MÉNDEZ GASÓLEO A DOMICILIO S.L. y como apelada
REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A.; todos ellos representados y defendidos por
los profesionales indicados en el encabezamiento.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 18 de febrero de 2014 por la representación de I. MÉNDEZ GASÓLEO A DOMICILIO S.L. contra REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente: '1.- Se declare que la captación por Repsol de la clientela y personal de I. Méndez, en los términos recogidos en esta demanda, es un acto de competencia desleal, con las consecuencias inherentes a tal declaración.

2.- Se condene a Repsol a cesar en dicha conducta desleal.

3.- Se condene a Repsol, como consecuencia de tal declaración de deslealtad, a que resarza a I. Méndez por todos los daños y perjuicios que le ha ocasionado tal actuación y cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia sobre las bases aludidas.

4.- Se condene en cualquier caso al demandado al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.'.



SEGUNDO.- La parte demandada presentó en tiempo y forma escrito de contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones formuladas de contrario.



TERCERO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid dictó sentencia, con fecha 9 de enero de 2016 cuyo fallo era el siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sra. García Rodríguez en nombre y representación de I. Mendez Gasóleo a Domicilio, S.L. frente a Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. representado por el Procurador Sr. Fanjul de Antonio , debo absolver y absuelvo al demandado de todos los pedimentos deducidos en su contra, todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.'

CUARTO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de I.

MÉNDEZ GASÓLEO A DOMICILIO S.L. se interpuso recurso de apelación que fue admitido y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte.



QUINTO.- Recibidos los autos en fecha 22 de diciembre de 2017 se procedió a la formación del presente rollo ante esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

Se han personado en esta alzada tanto la parte apelante como la parte apelada, con sus respectivas defensa y representación.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 20 de junio de 2019.



SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: PLANTEAMIENTO DEL RECURSO.- 1. La representación de la actora, I. MÉNDEZ GASÓLEO A DOMICILIO S.L. (en adelante I. MENDEZ) interpone recurso de apelación contra la sentencia íntegramente desestimatoria de sus pretensiones, entabladas al amparo de lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (en adelante LCD). Las acciones ejercitadas fueron la declarativa de deslealtad, cesatoria e indemnizatoria de daños y perjuicios causados, a determinar en ejecución de sentencia.

2. Los tipos legales invocados por el actor fueron: actos contrarios a la buena fe ( artículo 4 LCD ), actos de denigración (artículo 9) y actos de inducción a infracción contractual (artículo 14).

3. Conforme se recoge en la sentencia recurrida, I. MENDEZ concertó en fecha 24 de noviembre de 2011 un contrato de suministro con la demandada REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A. (en adelante REPSOL). Su objeto fue la compra en firme por I. MENDEZ de productos petrolíferos de REPSOL para su posterior reventa a consumidores o usuarios finales con instalaciones fijas para uso propio.

La reventa habría de realizarse por el distribuidor en su propio nombre y derecho, por sus propios medios y bajo su responsabilidad, sin exclusividad por ninguna de las dos partes contractuales.

4. La sentencia desestima la concurrencia de actos contrarios a la buena fe objetiva ( artículo 4 LCD ) porque según el juez 'a quo', el demandante no incardinó adecuadamente las conductas imputadas a REPSOL en este tipo legal.

5. La sentencia expone que la inducción a la infracción contractual ( artículo 14 LCD ) se sustentó por la actora en que REPSOL se había apoderado de sus clientes ofreciéndoles condiciones inasumibles para la actora. Sin embargo, el juez 'a quo' no considera acreditado el ofrecimiento de ventajas especiales, ni ninguna otra forma ilícita de captación de clientela.

6. Lo que ocurrió, según expresa la sentencia, es que I. MENDEZ dejó de cumplir sus compromisos dada su delicada situación financiera, lo que dio lugar a que perdiera clientes y agentes. Por este motivo, hubo negociaciones entre la actora y REPSOL para reconducir esta situación.

7. La sentencia tampoco considera acreditada la realización de actos de denigración en el sentido expresado en el artículo 9 LCD .



SEGUNDO: LA TIPIFICACIÓN DE LAS CONDUCTAS.- 8. Ante todo hemos de indicar que el recurso se basa esencialmente en errores en la valoración de la prueba, cuando lo cierto es que la desestimación de la demanda no sólo se fundamentó por el juez 'a quo' en la falta de acreditación de los hechos imputados a REPSOL, sino también en las carencias detectadas en orden a una adecuada tipificación jurídica de las conductas.

9. El recurso planteado por I. MENDEZ no subsana las citadas carencias, sino que en buena parte va dirigido a que la Sala acoja una particular valoración probatoria efectuada por recurrente en relación con determinados hechos, pero sin incardinar posteriormente tales hechos en los tipos desleales correspondientes.

10. En relación a los actos objetivamente contrarios a las exigencias de la buena fe ( artículo 4 LCD ), la sentencia de la anterior instancia puso de manifiesto que el actor no había encuadrado debidamente las conductas imputadas a REPSOL en el artículo 4 LCD .

11. Al respecto, el recurso se limita a introducir un punto 4ª, dentro del apartado C), (sobre el origen de la situación financiera de I. MENDEZ), que a su vez forma parte de la alegación segunda sobre 'error en la valoración de la prueba'.

12. Al margen de esta ubicación sistemática, en el citado punto 4ª, lo que la recurrente pone de manifiesto, es que las ventas de I. MENDEZ pasaron de 4.387.061 litros a cero litros en el plazo de un año.

Esto se achaca a las acciones desleales de REPSOL, acciones que, según el recurrente, no están exentas de una probada mala fe. Entre tales conductas se cita la apropiación del fondo de comercio; la eliminación de un competidor llevándole a una situación financiera insostenible; y el uso irregular del contrato de distribución.

13. El planteamiento del recurrente parte de un concepto genérico de mala fe objetiva que prácticamente que vendría a estar ínsito en cualquier tipo de conducta desleal. Sin embargo, esa concepción, hecha en tales términos, no se compadece con la tipificación de actos objetivamente contrarios a las exigencias de la buena fe, conforme dispone el artículo 4 LCD . Este precepto no es tributario de los demás, sino que tiene autonomía propia y se fundamenta en hechos específicos diferenciales no previstos en las demás conductas típicas. A ello se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 306/2017 de 17 de mayo : 'Las sentencias de esta sala núm. 635/2009, de 8 de octubre , núm. 720/2010, de 22 de noviembre , y núm. 48/2012, de 21 de febrero , declararon que 'el artículo 5 de la Ley 3/1991 no puede servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas''.

14. Este modo genérico de encuadrar las conductas en el artículo 4 LCD , efectuada por el apelante, no responde a las exigencias jurisprudenciales referenciadas, por lo que hemos de descartar su tipificación conforme al precepto mencionado.

15. En relación a los actos de denigración ( artículo 9 LCD ), la sentencia de la anterior instancia consideró que las conductas imputadas a REPSOL no podían incardinarse en el ilícito en cuestión. El recurso no combate este razonamiento por lo que también hemos de descartar la aplicación del artículo 9 LCD .

16. Nos queda por tanto el artículo 14 LCD , que como señala el juez 'a quo' contempla tres tipos de conducta diferentes. El recurrente no las deslinda debidamente, pero como no se justifica ninguna infracción contractual por parte de clientes y agentes de la actora, hemos de excluir la inducción a la infracción de deberes contractuales básicos ( artículo 14.1 LCD ) y también el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena (14.2 LCD). # 17. En consecuencia, únicamente podríamos aplicar el tipo consistente en inducir a la terminación regular de un contrato ( art. 14.2 LCD ), lo cual ha de tener por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o ir acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas. A ello nos referiremos en el apartado siguiente.



TERCERO: INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 14 LDC .- 18. El apelante señala que, contrariamente a lo expresado en la sentencia recurrida, el contrato existente entre las partes implicaba una exclusividad de hecho a tenor las condiciones impuestas por REPSOL a los distribuidores. Esas condiciones afectaban a la forma en que tienen que estar pintados los camiones; a los folletos promocionales, a los uniformes del personal etc. El propio nombre comercial utilizado por la actora es I. MENDEZ DISTRIBUIDOR COMERCIAL DE REPSOL.

19. Tal y como refiere REPSOL, esas exigencias únicamente venían referidas a la comercialización con productos de la demandada, pero el contrato en ningún caso impedía a la mercantil actora comercializar otros productos distintos, cambiando lógicamente el nombre comercial en lo que hace referencia a REPSOL.

20. Se dice por el recurrente que los clientes que han depuesto por escrito afirman que el personal de I. MENDEZ les dijo que eran distribuidores en exclusiva de REPSOL.

21. Sin embargo, la testifical practicada no es tan contundente como refiere el apelante. Alguno de tales testigos admitió que era posible cambiar de proveedor, aunque el cambio resultaría complejo (véase declaración de Andaluza de Materiales, folio 417). Otros testigos dicen que la actora sólo les ofreció productos REPSOL (folios 365, 366 y 370), lo que no quiere decir necesariamente no pudiera ofrecerles otros.

22. En todo caso, la Sala entiende que con independencia de los comentarios que pudieran hacer los agentes de la actora a los clientes, lo cierto es que el contrato suscrito entre I. MENDEZ y REPSOL no era de exclusiva.

23. Pretende el recurrente probar esta situación de exclusividad a partir los datos oficiales de la Agencia tributaria de los que resulta que I. MENDEZ únicamente compró a REPSOL. Sin embargo, entendemos que lo relevante no es determinar a quien compró I. MENDEZ de modo efectivo, sino a quien podía hacerlo. Es obvio que una decisión unilateral de I. MENDEZ de mantener un solo proveedor no convierte en exclusiva la relación contractual con REPSOL.

24. Con ánimo de agotar la cuestión, cabe indicar que el recurrente no justifica debidamente la relación existente entre esta cuestión relativa a la exclusividad del contrato con las conductas típicas relevantes bajo la perspectiva del artículo 14.2 LCD .

25. El recurrente insiste en que a través de la fórmula 'Instalaciones dos', REPSOL convierte al distribuidor en un agente. Los testigos declararon al respecto que no podían distinguir si el producto lo traía I.

MENDEZ o REPSOL. Incluso había ocasiones en que el pedido lo tramitaba directamente el Jefe Provincial de REPSOL y las ventas se realizaba con medios de REPSOL.

26. No obstante lo anterior, el recurrente no combate el hecho de que el producto era adquirido por I. MENDEZ en régimen de compra en firme, tal y como refiere la sentencia de la anterior instancia, que es una circunstancia relevante para calificar el contrato como de distribución. Sea como fuere el apelante sigue omitiendo los razonamientos necesarios para vincular esa calificación del contrato con las conductas típicas del artículo 14.2 LCD .

27. El apelante entiende que la mala situación financiera de I. MENDEZ fue provocada por un abuso de la posición de dominio REPSOL, que expulsó del mercado a la actora. Se indica al respecto que con el sistema de ventas a través de Instalaciones Dos se conseguía obtener información comercial, se evitaba la indemnización prevista en el contrato de agencia y se traspasaba el riesgo de impago a I. MENDEZ.

28. Esta posición de dominio se pretende acreditar por la actora señalando que REPSOL tenía poder de decisión sobre el personal de sus distribuidoras, lo que se deriva de la declaración de uno de tales agentes, don Jose Daniel .

29. Hemos de recordar al respecto que las acciones entabladas no se sustentan en el abuso de posición de dominio, ni siquiera en la conducta desleal de explotación de dependencia económica prevista en el artículo 16 LDC . Reiteramos que el recurrente omite la justificación necesaria sobre la conexión entre la calificación del contrato y la conducta típica que se le imputa.

30. Se dice por el recurrente que la maniobra desleal de REPSOL se compone de varias fases.

En la primera, REPSOL empuja a I. MENDEZ a la captación de clientes, facilitándole un riesgo comercial desproporcionado. En una segunda fase, le obliga a suministrar producto a clientes con los que REPSOL había tenido problemas de pago; y en una tercera le asfixia económicamente, reduciendo el riesgo comercial con I. MENDEZ y ejecutando avales. El resultado final es que se apropia de la clientela.

31. Con independencia de la mayor o menor verosimilitud de la versión ofrecida con el apelante, reiteramos la conducta expuesta no tiene encaje en el artículo 14.2 LCD , pues este precepto no regula el supuesto en que la eliminación del competidor se realiza mediante la imposición de obligaciones contractuales abusivas, sino mediante una acción dirigida a los clientes y proveedores del competidor para que terminen con él sus relaciones contractuales.

32. El recurrente insiste en que en la actualidad todos los agentes comerciales introducidos en el sector por I. MENDEZ siguen vendiendo a la misma clientela a través de REPSOL o de alguna de sus distribuidoras.

En relación a esto último, resalta el recurrente que REPSOL y sus distribuidoras funcionan como una unidad.

33. No podemos aceptar un pronunciamiento tan contundente como el que se hace respecto a REPSOL y sus distribuidoras, pues cada una de éstas últimas tiene su personalidad jurídica y asume un papel empresarial propio, aunque estén más o menos influenciadas por REPSOL. Por consiguiente no podemos afirmar que el único beneficiado por la desaparición de I. MENDEZ sea REPSOL, englobando en dicha empresa a las distribuidoras.

34. En todo caso, el hecho de que se haya producido un resultado como el descrito por el recurrente no significa que la conducta de REPSOL haya sido desleal, y más concretamente, que haya incurrido en el tipo previsto en el artículo 14.2 LCD . Lo relevante es determinar si la desaparición del mercado se ha producido por una conducta inductora dirigida por REPSOL a clientes y agentes de I. MENDEZ. En este punto, el recurrente no ha logrado concretar ni probar en qué han consistido esas conductas inductoras.

35. El recurrente discute la afirmación contenida en la sentencia referente a que REPSOL se haya quedado con los clientes al haber ofrecido condiciones inasumibles por la actora. Al respecto, señala I.

MENDEZ que la irregular apropiación de clientes no ha tenido lugar por dicha circunstancia, sino por las conductas desleales ya descritas.

36. Ante todo debemos indicar que la afirmación en cuestión no es una valoración de los hechos del juez 'a quo' sino que es una mención que se efectúa por el juzgador a lo que el actor había referido en su demanda. No en vano, la frase completa de la sentencia es la siguiente: 'La parte actora alega que la demandada se ha quedado con sus clientes, para ello ha ofrecido condiciones inasumibles por la actora' 37. El alegato hubiera podido ser útil en orden a la acreditación de una conducta inductora dirigida a clientes y agentes de la actora. Esto no obstante, el Juzgador 'a quo' no atendió esta pretensión, pues no consideró acreditado que se aplicaran ventajas especiales a dichos clientes y agentes.

38. La postura que ahora mantiene el recurrente consiste en negar que la desaparición de I. MENDEZ haya venido motivada por el ofrecimiento de ventajas a sus clientes y agentes por parte de REPSOL, pues entiende que el motivo se encuentra en la conducta abusiva a la que hemos venido haciendo referencia con anterioridad. Pero de nuevo hemos de recordar que la demanda no se sustenta en el abuso de la posición de dominio y por tanto el planteamiento que ahora se defiende esta fuera del objeto del proceso.

39. El apelante no niega su mala situación financiera, pero entiende que ello ha sido provocado por REPSOL. De nuevo hemos de indicar que lo relevante a los efectos que nos ocupan es acreditar que esa mala situación económica fue provocada mediante una inducción a clientes y agentes para provocar la eliminación en el mercado de I. MENDEZ. El recurrente elude esta concreta acreditación, por lo que su alegato no puede prosperar.

40. Se combate asimismo la afirmación de la sentencia relativa a que existieron negociaciones entre las partes dirigidas a reconducir la situación y facilitar los pagos. En este punto, señala el recurrente que aceptó renovar avales y entregar el importe de los que no consiguiera renovar, pero REPSOL decidió ejecutar el aval que I. MENDEZ estaba consiguiendo renovar. Esta conducta desacreditó a la actora frente a los bancos, según se argumenta en el recurso.

41. Nuevamente hemos de reiterar que la recurrente no hace ningún esfuerzo por encuadrar estos hechos en las conductas desleales que son objeto del procedimiento, por lo que ninguna utilidad revisten para el éxito del recurso.

42. Señala el apelante que el traspaso de sus agentes a REPSOL no se debió a su mala situación financiera, sino a la inducción procedente de REPSOL. En relación a esta cuestión, I. MENDEZ se refiere al modelo de IVA de uno de sus agentes, don Jose Daniel , que efectivamente vendría a acreditar un importante descenso de ventas. Pero según criterio de la apelante, ello no se debió a las dificultades económicas de la actora, sino al descenso de demanda provocado por el cambio de estación.

43. Sea como fuere, el recurrente sigue sin indicar en qué consistió y como se orquestó la inducción de REPSOL dirigida a los agentes de I. MENDEZ, lo que impide el éxito de su pretensión.

44. El recurrente termina su discurso con un hechos que considera probados, que consisten en la pérdida de ventas de I. MENDEZ en un año; en el uso indebido por parte de REPSOL del contrato de distribución con la fórmula 'instalación dos'; y en la sustracción de la red de agentes y de la clientela de I.

MENDEZ por parte de REPSOL si haber abonado un euro.

45. Reiteramos que el apelante olvida subsumir jurídicamente esos hechos en las conductas desleales típicas objeto del procedimiento, lo que determina el fracaso de sus pretensiones.



CUARTO: COSTAS.- 46. Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 394 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de I. MÉNDEZ GASÓLEO A DOMICILIO S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, con fecha 9 de enero de 2016 en el seno del procedimiento ordinario nº 107/2014.

2º.- Imponemos a la parte apelante las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente sentencia no es firme. Las partes podrán interponer ante este tribunal recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. El recurso se presentará en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.