Sentencia CIVIL Nº 332/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 222/2019 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000222/2019
NIG: 3803842120180005370
Resolución:Sentencia 000332/2019
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000314/2018-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Fiscal: Ministerio Fiscal
Apelado: Teodora ; Abogado: Maria Adelaida Exposito Toledo; Procurador: Sonia Gonzalez Gonzalez
Apelante: Dionisio ; Abogado: Emiliano Ciriaco Gonzalez Caloca; Procurador: Cristina Concepcion
Arteaga Acosta
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a doce de septiembre de dos mil diecinueve.
Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de divorcio n.º 314/2018, seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por Dª Teodora , representada
por la Procuradora Dª Sonia González González, y asistida por la Letrada Dª Adelaida Expósito Toledo ,

contra D. Dionisio , representado por la Procuradora Dª Cristina Arteaga Acosta, y asistido por el Letrado D.
Emiliano González Caloca, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY;
la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base
en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Nuria Navarro García del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Santa Cruz de Tenerife,dictó sentencia el 14 de diciembre de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Sonia González González en nombre y representación de DÑA. Teodora contra D. Dionisio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Cristina Arteaga Acosta, decreto el divorcio de los referidos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes al mismo, acordando las siguientes medidas que han de regir la situación personal y familiar entre los cónyuges: - se atribuye a la madre, DÑA. Teodora , la guarda y custodia de los hijos menores de edad, Humberto y Blanca , siendo compartido el ejercicio de la patria potestad entre ambos progenitores - se reconoce al padre, D. Dionisio , el derecho a comunicar con sus hijos y tenerles en su compañía; y en cuanto al tiempo y forma de ejercicio de dicho derecho, en defecto de acuerdo entre las partes, se establece el siguiente régimen de visitas: los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20:00 h y los fines de semana alternos los viernes desde la salida del colegio hasta los domingos a las 20:00 h. Además, podrá estar con sus hijos la mitad de los períodos vacacionales de Navidad, Carnavales, Semana Santa y verano, en la siguiente forma: en Navidad, el primer período abarca desde el 23 de diciembre a las 11:00 h hasta el 30 de diciembre a las 20:00 h y el segundo período desde el 30 de diciembre a las 20:00 h hasta el 6 de enero a las 20:00 h; en Carnavales, desde el viernes a la salida del colegio hasta el martes de carnaval a las 20:00 h y desde el martes de carnaval a las 20:00 h hasta el domingo a las 20:00h; en Semana Santa desde el viernes de Dolores a la salida del colegio hasta el miércoles Santo a las 20:00 h y desde el miércoles Santo a las 20:00 h hasta el Domingo de Resurrección a las 20:00 h; en verano los meses de julio y agosto se dividen en períodos de quincenas alternas, siendo el primer y tercer período desde el día 1 a las 11:00 h hasta el día 15 a las 20:00 h y los períodos segundo y cuarto desde el día 15 a las 20:00 h hasta el día 31 a las 20:00 h. El padre elegirá el período de disfrute los años impares y la madre los años pares. La elección de los períodos vacacionales deberá comunicarse directamente por un progenitor al otro por cualquier medio escrito fehaciente, incluido el correo electrónico. La falta de notificación fehaciente con la antelación prevista determinará la pérdida del derecho a elegir para ese concreto período. Los días 25 de diciembre, 6 de enero, día del Padre (19 de marzo), día de la Madre, cumpleaños del padre, de la madre y de los menores, aquél de los progenitores que no les tenga consigo podrá disfrutar de su compañía desde las5 16:00 h hasta las 20:00 h. En todo caso, las entregas y recogidas de los menores se realizarán puntualmente por el progenitor o persona de confianza en el domicilio materno - se atribuye el uso del domicilio familiar a los menores y a su madre - en concepto de alimentos para sus tres hijos, Nicanor , Humberto Blanca , el progenitor abonará la suma mensual de 200 €; para cada una (600 €; en total), dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe la Sra. Teodora . Dicha cantidad se actualizará anualmente, en el mes de enero, conforme a la variación experimente el IPC - los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad por ambos progenitores. Son gastos extraordinarios los no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social) .

No se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 12 de septiembre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Dionisio , impugna la sentencia de instancia en el concreto aspecto de la misma que afecta a la custodia de los dos hijos menores otorgada a la madre, interesando se acuerde una guarda y custodia compartida de Humberto , nacido el día NUM000 de 2004 y Blanca , nacida el día NUM001 de 2009, con todos los efectos inherentes a dicho pronunciamiento. Como motivos de impugnación de ese pronunciamiento señala, en síntesis, error en la valoración de la prueba al no haber considerado la juez de instancia la disponibilidad horaria de la madre cuidadora, y subsidiariamente para el hipotético supuesto que no se accediera a su pretensión principal, interesa se reduzca la pensión alimenticia que la sentencia de instancia ha fijado en 600€; mensuales, al considerar que la cantidad ha sido fijada con clara vulneración del principio de proporcionalidad previsto en el art. 146 del Código Civil.



SEGUNDO.- En relación con la primera medida cuestionada sobre la guarda y custodia, hay que tener presente que el principio básico y fundamental que rige en esta materia es 'el favor minoris' que viene recogido en la Convención de los Derechos del Niño de la O. N.U., en el artículo 39 de la Constitución Española y en diversos preceptos del Código Civil (artículos 92, 93, 94, 151, 154, 158 y 170). Por lo tanto deben apreciarse determinadas circunstancias que revelen el interés supremo del menor, que debe sin duda ser preferentemente tutelado tal como establece el apartado segundo del artículo 92 del Código Civil, y así habrá de ponderarse el ambiente mas propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor y la atención que puedan prestarle tanto en el orden material como afectivo cada uno de los progenitores.

Contrariamente a lo expuesto por el recurrente, no se ha acreditado que el horario laboral de la madre redunde en perjuicio de los dos hijos menores, sin que se haya acreditado una mayor disponibilidad horaria del recurrente; además tiene dicho esta Sala, que una mayor disponibilidad horaria no es causa que por sí sola permita concluir que sea más beneficioso para los menores a la hora de acordar un tipo de guarda y custodia, no existiendo dato alguno del que se desprenda que sea más beneficioso para los menores una custodia compartida, como se desprende de toda la prueba practicada en actuaciones y que ha sido valorada adecuadamente por la juez de instancia.

El Juez de instancia, en criterio coincidente con el del Ministerio Fiscal, quien interviene de manera adhesiva en defensa de interés público o social, y de la legalidad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil), con absoluta objetividad e imparcialidad, en exclusivo beneficio de los menores , atribuye la custodia a la madre, al constatarse como alternativa más beneficiosa para los menores, y tal decisión ha de ser mantenida en la alzada, al no acreditar el apelante, ni evidenciarse por la Sala, error en la valoración del material probatorio obrante en autos, con lógica desestimación del motivo principal de recurso y confirmación de la disentida en el aspecto relativo a la guarda, como absolutamente correcta, modulada, cautelosa, sensible y prudente, en cuanto da prevalencia a los superiores intereses de los menores.



TERCERO.- El siguiente pronunciamiento que, subsidiariamente recurre el apelante hace referencia a la cuantía de la pensión alimenticia, que la sentencia de instancia fija en 600€; mensuales, a favor de un hijo mayor de edad cuyo derecho a percibir alimentos no se discute y los dos hijos menores de edad, alegando el demandado en su recurso vulneración del principio de proporcionalidad.

Que, en esta materia cabe decir que en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del C.C la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, normativa que no suscita ningún problema técnico de interpretación y alcance, sino que cumplía solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( S. S.T.S. 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983).

En efecto, por lo que a las necesidades de los menores respecta, las mismas han de ser entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil, como todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, así como instrucción y educación durante la minoría de edad, y aún después de no completarse la formación por causa que no le sea imputable. Conforme a este concepto, entendemos que las necesidades de los tres hijos el mayor de edad y los dos menores son las propias de cualquier persona de su edad, si bien Humberto tiene gastos de instrucción por importe de 100 euros mensuales por las clases regladas y Blanca de 84, 15 euros mensuales; y debe recordarse, ciertamente, que ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el núm. 3 del art. 144 del Código Civil, y en análogos términos, el citado art. 93, y que a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, aunque la forma principal de prestarla es teniendo a sus hijos en su compañía.

En orden a la capacidad económica del padre, obtiene unos ingresos derivados de su trabajo que son variables, habiéndose aportado diversas nóminas -folios 49 al 62-, que prorrateadas se aproxima a los 1550 euros mensuales, y Dª Teodora según se desprende de su Declaración de la Renta tiene unas retribuciones dinerarias de 14.836,06 euros, lo que prorrateadas suponen 1.236 euros mensuales brutos, si bien el recurrente deberá hacer frente a los gastos de alquiler de una vivienda, en tanto que la madre se quedado con el uso del domicilio conyugal que esta libre de cargas.

Pues bien a tenor de los anteriores datos, y si tomamos en consideración la capacidad económica del progenitor no custodio y las necesidades de los tres hijos de los litigantes, consideramos que la pensión fijada es excesiva en orden precisamente a la capacidad económica del demandado, y las verdaderas necesidades de los hijos, estimándose ponderada y ajustada la cantidad propuesta por el Ministerio Fiscal en su escrito de adhesión parcial al recurso de apelación interpuesto de 150 euros mensuales por cada hijo, aporte que se considera modulado, pues engloba en la debida proporción cuantos desembolsos son precisos para el digno sustento del menor, conforme definición legal que de alimentos nos proporciona el ya mencionado artículo 142 del Código Civil.



CUARTO.- Que, al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procederá hacer declaración expresa en materia de costas procesales, a tenor de lo previsto en el artículo 398.2 de la L.E.C.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Cristina Arteaga Acosta, en nombre y representación de D. Dionisio , contra la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Santa Cruz de Tenerife, que revocamos parcialmente, en el único particular de señalar la suma de 450 euros -cuatrocientos cincuenta euros-, como la que ha de abonar el recurrente en concepto de alimentos a favor de los tres hijos, dos de ellos menores de edad, y confirmando íntegramente el resto de los pronunciamientos, y ello sin hacer especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de esta alzada.? Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.