Sentencia CIVIL Nº 332/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1603/2018 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 1603/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.332/2019
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
Dª. María Pilar Manzana Laguarda
Magistrados/as:
D. Carlos Esparza Olcina
Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez
En Valencia, a cinco de junio de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de Modificación Medidas Contencioso [MMC] nº 1026/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 8 DE VALENCIA, entre partes, de una como parte demandante apelante, D. Jose Enrique
representado por el/la Procurador/a D/Dª. CARMEN INIESTA SABATER y defendido por el/la Letrado/a D/Dª.
MARIA CARMEN SOPENA MOÑINO y de otra como parte demandada apelada, Dª. Carla , representado por
el/la Procuradora D/Dª. ARCADIO MARTINEZ VALLS y defendido por el/la Letrado/a D/Dª VICENTA LOPEZ
ORELLANA. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL .
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE VALENCIA, en fecha 22 de mayo de 2018, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: Que estimando la demanda formulada por D. Jose Enrique , representado por la Procurador de los Tribunales, Dª CARMEN INIESTA SABATER y asistida de la Letrado, Dª MARÍA CARMEN SOPENA MOÑINO, contra Dª Carla , representada por el Procurador de los Tribunales, ARCADIO MARTÍNEZ VALLS y asistida de la Letrado, Dª VICENTA LÓPEZ ORELLANA, asiste como parte el Ministerio Fiscal, sobre modificación de medidas definitivas contenidas en la sentencia dictada por este juzgado, en fecha 03.11.2009 , en los autos de Divorcio núm. 503/2009 y asimismo, en el Convenio Regulador de fecha 10 de julio de 2006, aprobado por sentencia de fecha 19.09.2006 , autos de separaciónde mutuo acuerdo, núm. 1128/2006, debo modificar las citadas sentencias en el siguiente sentido: Ningún pronunciamiento debe realizarse respecto de la patria potestad así como de la guarda y custodia y régimen vacacionalde lahijamenor, Rosaura , dada su mayoría de edad, quien podrá estar, visitar y vivir con cada uno de los progenitores en la forma y modo que establezca con ellos, si bien, parece que desea seguir viviendo con su padre.

Debe estimarse la pretensión de la parte demandante relativa a la extinción del derecho de uso y disfrute de la vivienda que fue domicilio familiar, sita en Valencia, C/ TRAVESIA000 , n.º NUM000 - NUM001 , y que tiene atribuido Dª Carla . Debiendo abandonar la misma, dejándola libre, vacua y expedita a fin de que la recupere D. Jose Enrique , en el plazo de un mes desde la fecha de esta sentencia. Respecto al ajuar, es cuestión que deberá resolverse en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales.

Por lo que se refiere a los alimentos a la hija, Rosaura , habida cuenta que es deseo de la misma vivir con el progenitor deberá fijarse una pensión de alimentos en su favor y a cargo de la madre, por importe de 200 euros mensuales. Cantidad actualizable anualmente de conformidad con IPC.Sin perjuicio de abonar por mitad, ambos progenitores, los gastos dimanantes de la Universidad u otros centros de estudios; al igual que el 50% de las gastos extraordinarios.

Todo ello sin hacer una especial condena en las costas de este procedimiento.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 5 de junio de 2019 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes tienen dos hijos en común, Luis Antonio , nacido el día NUM002 .1995, y Rosaura , nacida el día NUM003 .2000, habiendo quedado fijadas las medidas relativas a los mismos en sentencia de separación matrimonial que se dictó por el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Valencia en fecha 19 de septiembre de 2006 . Dicha resolución aprobó convenio regulador en el que se dispuso la custodia materna con un régimen de visitas para el progenitor, la obligación de éste de abonar pensión de alimentos de 250 euros por hijo y la atribución del uso del domicilio familiar a la esposa. Posteriormente, por sentencia que se dictó por el mismo Juzgado en fecha 20 de febrero de 2017 , la cuantía de la pensión de alimentos de la hija Rosaura , quedó fijada en 180 euros mensuales y se extinguió la pensión de alimentos del hijo Luis Antonio .

El progenitor presentó demanda de modificación de medidas en fecha 4 de septiembre de 2017 en la que alegó que la hija Rosaura se había ido a vivir con el y solicitó que se le atribuyera la custodia sobre la misma, se dispusiera una pensión de alimentos a cargo de la progenitora de 270 euros mensuales y se extinguiera la atribución del uso del domicilio familiar a la esposa. El demandante no solicito en su demanda que se dispusiera una modificación provisional de las medidas definitivas dispuestas en el procedimiento anterior al amparo del art. 775.3 LEC .

La demandada se opuso a la demanda y solicitó que se mantuvieran las medidas y, subsidiariamente, se dispusiera un régimen de custodia compartida, por ser mas beneficioso para la menor.

En la sentencia, atendido que la hija manifestó que vivía y quería vivir con su padre y que había alcanzado la mayoría de edad, se declaró extinguida la atribución de uso del domicilio familiar y se dispuso una pensión de alimentos a cargo de la progenitora en cuantía de 200 euros mensuales debiendo abonar los progenitores por mitad los gastos dimanantes de la Universidad u otros centros de estudios y los gastos extraordinarios y, por auto posterior, se aclaró que los efectos de la sentencia en cuanto a la pensión de alimentos eran desde la fecha de su dictado, 22 de mayo de 2018.



SEGUNDO.- La sentencia es recurrida en apelación por el demandante, con la pretensión de que se disponga que la demandada debe abonar la pensión de alimentos que se establece a su cargo con efectos desde la fecha de la presentación de la demanda al entender que es aplicable lo dispuesto en el art. 148 CC y alega también que, en otro caso, se produciría un enriquecimiento injusto y pretende también que se condene en costas a la demandada.

Al recurso se opuso la demandada, que se mostró conforme con lo argumentado sobre los efectos de la sentencia y lo resuelto en la misma.

Para resolverlo, ha de estarse, por tanto, a la doctrina jurisprudencial que es referida en la sentencia apelada. En este sentido, ya dijimos en sentencia de 14 de mayo de 2012 'Como regla general, las sentencias dictadas en procesos de modificación de medidas matrimoniales que acuerden la extinción o modificación de obligaciones alimenticias fijadas en un anterior procedimiento matrimonial, solo deben producir efectos desde la fecha en que se dictan, y no desde el momento en que hayan producido los cambios que han permitido declarar la modificación, sin perjuicio de que las partes puedan hacer uso de la facultad de solicitar la modificación provisional en la demanda o contestación, que se sustanciará como medidas provisionales ( arts 775.3 LEC ). En el presente caso el demandante tuvo en su mano solicitar en su demanda que se dispusiera pensión de alimentos a cargo de la progenitora desde la demanda, mediante la petición de medidas provisionales y no lo hizo, resultando la pretensión que formula por vía de recurso incoherente con tal posición.

Por ello debe mantenerse lo resuelto en la sentencia apelada, que tiene sustento en reiterada doctrina jurisprudencial desde la STS de 3 de octubre de 2008 , dictada respecto a pretensión planteada, precisamente, en procedimiento de modificación de medidas y en supuesto en que variaba el progenitor obligado al pago de la pensión de alimentos. En esta se indica: 'Por tanto, a la obligación de abonar alimentos a los hijos es aplicable el artículo 148 del Código Civil , que establece: 'la obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare para subsistir la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda. Pero lo que realmente plantea dudas es la aplicación de tal precepto a las sucesivas resoluciones que pueden modificar los pronunciamientos anteriores una vez fijada la pensión de alimentos, bien por la estimación de un recurso o por una modificación posterior, como ocurre en este supuesto, que varia el progenitor obligado al pago. Sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece: 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente, criterio seguido por la sentencia recurrida en el fundamento de derecho segundo. Siguiendo esta tesis, la pretensión de devolución o pago por diferencias que solicita el recurrente es improcedente, en aras del principio de seguridad jurídica, ya que la resolución dictada despliega sus efectos desde que se dicta, no dándose la situación de injusticia que denuncia, en la medida que cuando se planteó la demanda de modificación de medidas pudo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 775. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , haber solicitado la modificación provisional de las medidas definitivas concedidas en el pleito anterior de divorcio, mecanismo procesal que no utilizó'.

Doctrina juriprudencial plenamente vigente pues, como ya dijimos en sentencia dictada en fecha 9.11.2015 en rollo 801/15 , '...la doctrina del Tribunal Supremo fijada en STS de 3 de octubre de 2008 a la que se remite la de 14 de junio de 2011 , 26 de marzo y 19 de noviembre de 2014 , y ha sido reiterada en sus sentencias posteriores de las que pueden citarse como exponente las de 15 y 23 de junio de 2015 , determinan claramente que cada resolución despliega su eficacia desde la fecha en que se dicta de acuerdo con lo dispuesto en el art. 106 del C. Civil y 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .' Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación al haber resuelto la sentencia apelada de conformidad con la doctrina jurisprudencial referida.



TERCERO.- En materia de costas procesales, a pesar de ser desestimado el recurso de apelación, no procede imponerlas a ninguna de las partes en atención a la especialidad de la materia. Y en cuanto a las causadas en la primera instancia, no procede imponerlas a la demandada, ademas de por la razón indicada, por ser estimada parcialmente la demanda.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jose Enrique contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia N.º 8 de Valencia en fecha 22 de mayo de 2018 , aclarada por auto de 10 de julio de 2018, en procedimiento sobre modificación de medidas contencioso 1026/2017 y confirmar lo dispuesto en la misma, sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.