Sentencia CIVIL Nº 332/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 556/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/018447
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0018447
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 556/2018 - S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5000595/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO
Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO CARNICERO SANTIAGO
Abogado/a / Abokatua: IGNACIO OLABARRIA FERNANDEZ
Recurrido/a / Errekurritua: María
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A N.º 332/2019
ILMAS. SRAS.
Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO (BIZKAIA), a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
5000595/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de CAJA LABORAL
POPULAR COOP. DE CREDITO, apelante - demandada, representada por el procurador D. PEDRO
CARNICERO SANTIAGO y defendida por el letrado D. IGNACIO OLABARRIA FERNANDEZ, contra D.ª María
, apelada - demandante, representada por el procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendida por el letrado
D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19-01-18 . Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra.
Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 19 de enero de 2018, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: ' FALLO: Que debo estimar y ESTIMO la demanda presentada por el procurador Sr. Fraile Mena y, en consecuencia: 1.- Declaro la nulidad de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario, suscrito el 28 de noviembre de 2005, ante el notario de Barakaldo D. José Luis Fernández Álvarez, con número 1.688 de su protocolo, en los términos indicados en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.

2.-Declaro la nulidad de la cláusula sexta bis, relativa al vencimiento anticipado y contenida en la misma escritura, en los términos indicados en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia.

3.- Condeno a CAJA LABORAL POPULAR, SOCIEDAD COOP. DE CRÉDITO a pasar por estas declaraciones y eliminar y no aplicar en el futuro dichas cláusulas, así como a la devolución a la parte demandante la cantidad de 822,22 euros pagados indebidamente por ésta, más el interés legal que corresponda desde el momento en el que se produjo cada pago y hasta la fecha de la presente resolución.

Desde hoy y hasta el día de su completa satisfacción, la cantidad global resultante devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.



TERCERO.- Para el fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ciñe la representación de CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO el recurso que interpone frente a la sentencia de primera instancia - que ha declarado la nulidad de pleno derecho de las Cláusulas Quinta y Sexta bis de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes litigantes el día 28 de noviembre de 2005 con las consecuencias expuestas en los Antecedentes de Hecho de esta resolución - a los pronunciamientos relativos a los gastos de tasación, intereses devengados y condena en costas.

Aduce, resumidamente, respecto a los gastos de tasación, que no resulta razonable incluir la tasación del inmueble en el mismo concepto que la inscripción de la hipoteca ya que por imperativo legal hay que valorar económicamente el inmueble para poder constituirla y por ende para que la entidad pueda conceder el préstamo siendo totalmente lógico y razonable que quien ofrece la garantía hipotecaria sobre un inmueble para que le conceda un préstamo asuma la gastos de su tasación por ser el obligado a acreditar a la prestamista su valor. En cuanto al devengo de intereses legales desde el momento en el que se produjo el abono por la contraparte de los gastos alega que CAJA LABORAL no percibido ninguna las cantidades reclamadas y que las fechas de pago de las facturas no están acreditadas de contrario en ningún caso por lo que resulta materialmente imposible el cálculo de interés desde fechas desconocidas. Finalmente y por lo que se refiere a las costas procesales de la primera instancia a cuyo pago ha sido condenada sostiene que tan sólo se ha dado una parcial estimación de la demanda sin pronunciamiento de temeridad por lo que no debería proceder la condena en costas en ningún caso. Solicita por todo ello que se revoque la sentencia recurrida en cuanto a los pronunciamientos correspondientes al gasto de tasación, devengo de intereses y condena en costas, con condena en costas de la alzada a la parte recurrida si se opusiera al presente curso.



SEGUNDO.- En relación a los gastos de tasación del inmueble , quienes ahora conformamos este Tribunal según Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 5 de diciembre de 2018, lo que ha sido debidamente notificado a las partes, consideramos en nuestras sentencias dictadas en el ejercicio de nuestras funciones en la Sec, 5ª de esta misma Audiencia de 20 de noviembre de 2017 y 22 de febrero de 2018 , entre otras, que habían de ser atendidos por ambas partes contratantes por mitades e iguales partes teniendo en cuenta que se tasa el inmueble en beneficio tanto de prestamista como de prestatario ya que como se dice en STS de 23 de diciembre de 2015 si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista; de manera que concluimos que en este caso en definitiva ambas partes son beneficiarias de la operación considerada en su conjunto, teniendo en cuenta además que para valorar la suficiencia de la garantía ofrecida por el cliente y cumplir al mismo tiempo con las normas de disciplina bancaria la entidad financiera debe conocer el presumible valor de realización de aquélla.

Criterio que entendemos en alguna medida ratificado en las SSTS de 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019 en lo que en relación a los gastos de gestoría, respecto a los cuales tampoco existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario, concluyen que el gasto generado por este concepto debe ser sufragado por mitad ya que las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes.

Procede por consiguiente en este extremo la revocación de la sentencia apelada y fijar la cuantía a devolver por la recurrente a la parte actora por este concepto, habiéndose reconocido en la primera instancia 255,20 euros, en 127,6 euros. De forma que el total importe en concepto de principal a cargo de la apelante ha de reducirse en otros 127,7 euros y así quedar establecido en 694,62 euros con parcial estimación de este motivo de recurso.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la impugnación deducida en relación a los intereses legales desde el pago de cada una las cantidades objeto de condena por el consumidor, alegando además CAJA LABORAL que no recibió ninguna cantidad del demandante por los gastos de la operación crediticia y que por tanto nada tiene que devolver o restituir, traeremos a colación la sentencia de esta sección 4ª de 16 de julio de 2018 en lo que sustenta la condena a la restitución en la existencia de un enriquecimiento injusto, con cita de la sentencia de 14 de marzo de 2018 , en que quedó dicho que: ' Lo que ha habido en este caso es un pago hecho por el prestatario a un tercero, que tiene su origen en la previsión contractual, la cláusula quinta que atribuye todos los gastos al prestatario. Sin tal cláusula, no habría habido tales pagos, o no en la extensión en que se han producido. Sin esa previsión, habría pagado el banco, en todo o en parte. En consecuencia, lo que ha habido es un enriquecimiento injusto de la entidad bancaria, que merced a la cláusula abusiva, y por tanto nula, se ha ahorrado abonos que endosa al cliente.

En efecto, la jurisprudencia que contienen las STS 9 febrero 2009, rec. 2689/2003 o 16 octubre 2014, rec. 3170/2012 , establece como requisitos para apreciar enriquecimiento injusto que se presenten '- el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; y la inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido'.

El primer elemento concurre, pues el banco obtiene la ventaja patrimonial a que alude el FJ 6º B de la STS 15 noviembre 2010, rec. 1741/2006 , al no sufrir el detrimento del coste de la documentación, gestión e inscripción de la hipoteca, que por las razones dichas con anterioridad podría haber sido de su cuenta en mayor o menor medida. No hay al respecto tampoco cuestión, pues el banco admite que no abonó cantidad alguna por estos tres conceptos También consta un correlativo empobrecimiento del prestatario (FJ 7º STS 9 febrero 2009, rec.

2689/2003 ), acreditado por el pago de las facturas de notaría, tasación y registro, como se ha declarado acreditado en §13.4. El coste se asume por la parte prestataria en tanto que viene impuesto por una previsión contractual, que le determina a atenderlo en cumplimiento de sus previsiones.

.- Finalmente que no hay causa para que tenga lugar porque la cláusula se ha declarado abusiva, y por ello, conforme al art. 83 TRLGDCU, nula. No hay razón, entonces para el desplazamiento patrimonial ( STS 28 octubre 2015, rec. 1107/2013 ), que no puede justificarse ya en una previsión contractual que nunca debió operar y es la única razón de que el pago se haya realizado íntegramente por uno de los contratantes, cuando no debió ser así.' Y con respecto al devengo de intereses se pronuncian desde esta óptica del enriquecimiento injusto las muy recientes SSTS 46/2019 y 49/2019 , con remisión a STS 725/2018, de 19 de diciembre la que dejó dicho ' En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).' Por otra parte no es óbice a tal imposición de intereses el hecho de que pudieran suscitarse dudas con respecto a las efectivas fechas de pago de cada una de las facturas traídas por la parte actora a las actuaciones, lo que puede ser despejado en ejecución de sentencia una vez que en ésta han quedado establecidas ( como lo han sido en la apelada ) las bases de la liquidación.



CUARTO.- Por último, la impugnación al pronunciamiento impositivo a esta recurrente de las costas procesales de la primera instancia va a ser acogida atendido lo dispuesto en el artículo 394.2 LEC ya que no nos encontramos en supuesto de estimación sustancial de la demanda que reconduciría al principio de vencimiento objetivo en el nº 1 del precepto.

Cierto es que el Tribunal Supremo en determinadas de sus sentencias ha aplicado el criterio de equiparar a efectos de costas la estimación sustancial o en lo esencial, que es a lo que atiende el pronunciamiento objeto de recurso, a la total; y así por citar a modo de ejemplo Sentencia de 17 de diciembre de 2004 , que a su vez cita SS. de 26 de enero y 14 de diciembre de 2001 .

Sin embargo - como dejamos entre otras en nuestra sentencia de 17 de enero de 2018 que se cita por la apelante, dictada en el ejercicio de nuestras funciones en la Sec 5ª de esta misma Audiencia , y hemos reiterado en más recientes sentencias dictadas para con esta Sec 4ª en fechas 12, 14, 18 y 20 de febrero - no cabe deducir de ello una doctrina general como se expresa y aclara en STS de 7 de julio de 2005 y se refleja en SSTS, entre otras, de 18 de diciembre de 2000 , 16 de marzo de 2001 y 20 de octubre de 2005 .

Y en el caso presente, si se ha acogido la pretensión actora de nulidad de la cláusula contractual controvertida ( repercusión de gastos ) tan solo se ha estimado parcialmente la reclamación de cantidad deducida en la demanda habiéndose producido finalmente una desviación entre lo solicitado y obtenido tanto cualitativa, al no aceptarse que el importe total de los gastos del préstamo hipotecario hubiera de ser a cargo de la demandada, como cuantitativa de entidad en relación a la cantidad interesada, que ha sido rechazada en un porcentaje próximo al 25% ( lo que se ve además agravado con los pronunciamientos en esta alzada que llevan a un rechazo del 36% de la reclamación de cantidad ), por lo que la estimación de la demanda tan solo lo ha sido parcial y el criterio impositivo de las costas en supuesto de estimación parcial de la demanda como el que aquí se ha dado lo es por razón de temeridad, '... por haber litigado con temeridad ' dice literalmente el artículo 394.2 LEC , declaración que no se contiene en la sentencia apelada.

Lo expuesto conlleva la revocación en tal sentido de la resolución recurrida, dejando sin efecto la imposición de costas debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes por mitad.



QUINTO.- Sin especial imposición en cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).



SEXTO.- Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª 8 LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia, y demás pertinentes y de general aplicación En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO contra la sentencia dictada el día 19 de enero de 2018 por la Ilma Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo ) de los de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 5000595/17, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en su pronunciamiento de condena a la recurrente al abono de la cantidad de 822,22 euros en concepto de principal y en su pronunciamiento impositivo en costas procesales, los que quedan sin efecto acordando en su lugar, con parcial estimación de la demanda, la condena a CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO a abonar a la actora, en concepto de principal, la cantidad total de 694,62 euros; y no hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia, manteniéndose los demás pronunciamientos de dicha resolución que no se opongan a ésta, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase a CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0556 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 11 de marzo de 2019, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.