Sentencia CIVIL Nº 332/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 2691/2019 de 13 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sentencia nº 332

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

D. JUUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ

D. SALVADOR CALERO GARCÍA

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En Almería, a fecha de firma.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 2691/2019, procedente de los autos de juicio ordinario 1432/2018, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 Bis de Almería, en ejercicio de acción nulidad de clausulas contractuales.

Es parte apelante la demandada CAJAMAR CAJAR RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO representados por la Procuradora doña CARMEN SÁNCHEZ CRUZ y asistida por el letrado don JAVIER NAVARRO CUNCHILLOS.

Es parte apelada don Blas representado por la Procuradora doña MARÍA DE LA ROSA VICENTE ZAPATA y asistida por el letrado don ANDRÉS GARCÍA LÓPEZ.

Ha sido designado ponente Salvador Calero García, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En el procedimiento de juicio ordinario 1432/2018 del Juzgado Primera Instancia nº 7 Bis de Almería consta Sentencia 776/2018, de 21 de diciembre en cuyo Fallo se dispone lo siguiente:

Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por DON Blas, representado por la Procuradora DOÑA MARIA DE LA ROSA VICENTE ZAPATA, contra la entidad CAJAMAR CAJA RURAL, S.C.C., representada por la Procuradora DOÑA CARMEN SÁNCHEZ CRUZ, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad, por abusiva, de parte de la cláusula séptima de la escritura pública de compraventa, subrogación y ampliación de hipoteca formalizada en fecha 7 de febrero de 2.008 ante el Notario Don Francisco Vidal Martín de Rosales con el número 717 de su protocolo, por la que se imponen al prestatario la totalidad de los gastos de Notaría, Registro y Gestoría; y, en su virtud:

1.) DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del contrato suscrito con la parte actora, subsistiendo su vigencia en todo lo no afectado por las estipulaciones declaradas nulas.

2.) DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada al abono a la parte actora de la cantidad correspondiente al 50% de los gastos de Notaría y Registrales y el 100% de los gastos de Gestoría indebidamente soportados, derivados de la escritura de subrogación y ampliación de hipoteca, a determinar en ejecución de sentencia tomando como base para el cálculo las facturas obrantes al documento número 3 de la demanda. Dichas cantidades devengarán el interés legal desde la fecha de sus respectivos pagos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 576 LEC .

3.) DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada al pago de las costas procesales.

Segundo.- En lo sustancial, en lo que aquí interesa, consideraba el juzgador de instancia que no siendo objeto de discusión que el demandante tenía la condición de consumidor, parte de la clausula Séptima, en la medida que impone los gastos notariales, registrales, tributarios, de gestoría y de tasación a la parte prestataria es nula aplicando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y que la consecuencia jurídica de dicha nulidad, es la siguiente: mitad de los gastos notariales y registrales y totalidad de los gastos de gestoría.

Tercero.- Con traslado a las partes, presentó CAJAMAR CAJAR RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO recurso de apelación, argumentando que los gastos que se reclamaban eran producto de la subrogación, en la que ella no era parte, y que no tenía beneficio alguno en los mismos, pues la hipoteca ya estaba constituida; que hay jurisprudencia del tribunal Supremo que resuelve repartir los gastos de gestoría al 50% y que no procedía condena en costas por la estimación parcial.

Cuarto.- Con traslado a la parte demandada se opone y defiende la corrección de la sentencia dictada.

Quinto.- Se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo con personación de las partes y sin necesidad de celebración de vista y sin admisión de nueva prueba, se fijó el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.

Fundamentos

Primero.- El primer motivo consiste en que los gastos de subrogación proceden de la clausula Cuarta y no de la Séptima, y que es un acuerdo entre la vendedora PROMOTORA ZUYDI, S.L. y el demandante ajeno a la entidad de crédito son los efectos de la declaración de nulidad.

El motivo va a ser desestimado.

Sustenta su argumentación la recurrente en que en realidad se estaba declarando la nulidad de la clausula séptima que hacía recaer los gastos de la subrogación en el comprador y en la que CAJAMAR es ajena por ser tercero en ese contrato.

Sin embargo debemos discrepar de esta argumentación por cuanto que vemos que efectivamente hay tres partes, por cuanto que son dos los contratos, aunque la numeración de las cláusulas sea correlativa. Así, en el contrato de compraventase pacta que serán de cuenta del comprador 'los gastos e impuestos derivados del otorgamiento de esta escritura, excepto el impuesto municipal sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana', en tanto que la Séptima, no dentro de la Subrogación(en la que se requiere el consentimiento expreso que otroga CAJAMAR como compareciente) sino en la parte Novación modificativa(en la que ya sólo son parte el demandante y la entidad de crédito, no el vendedor) se pactan los gastos del otorgamiento de la escritura, incluyendo aranceles notariales, registrales, tasas e impuestos y cualesquiera otros necesarios para la inscripción.

Es cierto que siendo una única escritura, se hace constar por dos veces, en dos pactos distintos que recaían sobre el demandante los gastos notariales. Pero en tal caso los aranceles notariales son distintos pues se trata de conceptos diferenciados. De tal manera que se trata de gastos diferentes.

En consecuencia sólo los gastos de subrogación y ampliación son lo que podrían repercutirse a la entidad de crédito y quedan perfectamente delimitados en la factura emitida por el Notario, adjuntada como documento nº 3.

Todos los demás están incluidos dentro de la cláusula séptima.

Pero no puede estimarse el recurso porque esa precisión ya se encuentra recogida en el Fallo ya que indica (el subrayado es nuestro):

2.) DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada al abono a la parte actora de la cantidad correspondiente al 50% de los gastos de Notaría y Registrales y el 100% de los gastos de Gestoría indebidamente soportados, derivados de la escritura de subrogación y ampliación de hipoteca(...)

Segundo. El segundo motivo son los gastos de gestoría

Los motivos de alegación van a ser estimados.

Ha sido resuelto en la STS, Civil sección 1 del 23 de enero de 2019 que resolvió::

SÉPTIMO.- Gastos de gestoría

1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

Tercero.- Finalmente se impugna por la demandada el pronunciamiento sobre costas en atención a la estimación sustancial.

El motivo va a ser desestimado.

La demandante solicitaba en la demanda la declaración de nulidad de la clausula Séptima, que ha sido plenamente estimada y la restitución de 485Ž55€. Siguiendo los pronunciamientos de las sentencias dictadas en primera y segunda instancia, las cantidades que habrán de ser devueltas a se trataría de cantidades muy próximas, por lo que concurre el presupuesto de hecho de la estimación sustancial por cuanto que ello ocurre cuando la pretensión deducida por la actora es estimada con precisiones referentes a la cuantía del procedimiento ( STS de 18 de junio de 2008) o se desestiman pretensiones accesorias ( STS de 19 de noviembre de 2007).

Cuarto. En atención a la estimación parcial del recurso de alzada no se hace especial pronunciamiento en materia de costas.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación deducido contra la Sentencia 776/2018, de 21 de diciembre dictada en procedimiento de juicio ordinario 1432/2018 del Juzgado Primera Instancia nº 7 Bis de Almería :

1. Debemos revocar y revocamos tal resolución

2.- En su lugar el Fallo de la sentencia queda redactado de la siguiente forma::

Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por DON Blas, representado por la Procuradora DOÑA MARIA DE LA ROSA VICENTE ZAPATA, contra la entidad CAJAMAR CAJA RURAL, S.C.C., representada por la Procuradora DOÑA CARMEN SÁNCHEZ CRUZ, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad, por abusiva, de parte de la cláusula séptima de la escritura pública de compraventa, subrogación y ampliación de hipoteca formalizada en fecha 7 de febrero de 2.008 ante el Notario Don Francisco Vidal Martín de Rosales con el número 717 de su protocolo, por la que se imponen al prestatario la totalidad de los gastos de Notaría, Registro y Gestoría; y, en su virtud:

1) DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del contrato suscrito con la parte actora, subsistiendo su vigencia en todo lo no afectado por las estipulaciones declaradas nulas.

2) DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada al abono a la parte actora de la cantidad correspondiente al 50% de los gastos de Notaría y Registrales y el 50% de los gastos de Gestoría indebidamente soportados, derivados de la escritura de subrogación y ampliación de hipoteca, a determinar en ejecución de sentencia tomando como base para el cálculo las facturas obrantes al documento número 3 de la demanda. Dichas cantidades devengarán el interés legal desde la fecha de sus respectivos pagos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 576 LEC .

3) DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada al pago de las costas procesales.

3.- No se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Devuélvase la totalidad del depósito constituido al recurrente, visto el apartado 8 de la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.