Sentencia CIVIL Nº 332/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 496/2019 de 01 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0800642120168218154

Recurso de apelación 496/2019 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Arenys de Mar

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 944/2016

Parte recurrente/Solicitante: DIRECCION000, C.B.

Procurador/a: Amanda Pons Bialowas

Abogado/a: JOSE MARIA SERRANO ALBA

Parte recurrida: Ariadna, Carlos María

Procurador/a: Manuel Oliva Rossell

Abogado/a: Miquel Losada Algar

SENTENCIA Nº 332/2020

Barcelona, 1 de septiembre de 2020.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Don Antonio RECIO CÓRDOVA, Doña Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Doña Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ,actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 496/19,interpuesto contra la sentencia dictada el día 6 de marzo de 2019 en el procedimiento nº 944/16, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arenys de Mar en el que es recurrente DIRECCION000, C.B. y apelados Don Carlos María y Doña Ariadna, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que ESTIMANDOparcialmente la demanda interpuesta por la representación de Carlos María y Ariadna DEBO CONDENAR y CONDENOa DIRECCION000, C.B. a pagar a la parte actora la cantidad de TREINTA Y UN MIL SETECIENTOS DIECISIETE EUROS CON VEINTICINCO CENTIMOS DE EURO(31.717,25 EUR)sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes y DESESTIMANDOla demanda reconvencional interpuesta por la representación de DIRECCION000, C.B frente a Carlos María y Ariadna DEBO ABSOLVER Y ABSUELO de la pretensión contra los mismos deducida, con expresa imposición de costas a la actora reconvencional.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Carlos María y doña Ariadna formularon demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad contra DIRECCION000, C.B.

Relataban los actores en su demanda que son propietarios de la vivienda sita en Calella, C/ DIRECCION001, NUM000, y a inicios de 2012 contactaron con la demandada para la ejecución de trabajos de carpintería de aluminio y estructura metálica de la vivienda que estaba en construcción.

Los trabajos se fueron ejecutando aunque la ejecución no fue correcta, realizando los actores pagos parciales a la demandada, aunque la misma no emitió factura alguna.

El 5 de noviembre de 2013 los actores firmaron con la demandada un documento de reconocimiento de deuda y compromiso de pago, en virtud del cual reconocían adeudar a la demandada la suma de 3.754,58 euros, comprometiéndose a abonar la cantidad de 625,76 euros en cinco meses, una vez la demandada sustituyera los materiales defectuosos. Para la sustitución DIRECCION000, CB, mostrará las barras de aluminio color Ral 7012 acabado brillante a los actores, juntamente con los certificados del lacador. Hasta la fecha la demandada no ha cambiado dichos materiales a pesar de los múltiples requerimientos efectuados a la misma.

La reparación de los trabajos incorrectamente ejecutados por la demandada asciende a la cantidad de 41.543,35 euros, más IVA, sin que las gestiones amistosas para la resolución del conflicto hayan obtenido resultado. Invocaba fundamentos de derecho que consideró oportunos y terminaba suplicando sentencia por la que se condene a la demandada al pago de la indicada suma, más intereses legales desde la interposición de la demanda, con imposición de costas.

La demandada se opuso a la demanda reconociendo el encargo de los trabajos por la actora, señalando que el actor ha abusado de la relación de confianza existente entre las partes. No es cierto que los trabajos no se ejecutaran a ritmo adecuado ni que adolecieran de falta de unidad cromática. La Sra. Ariadna ponía constantes impedimentos a los operarios para la realización de su trabajo, actuando de forma absolutamente caprichosa.

La indemnización pretendida por la actora es absolutamente desproporcionada y comportaría un evidente enriquecimiento injusto. No existió error en el color del material instalado, siendo el 7022 el realmente elegido por los actores. Únicamente existió un problema en el lacado del material que mi mandante ha reconocido en todo momento, habiendo obtenido el nuevo material para proceder a la reparación del que tiene imperfecciones.

La reclamación de la actora es improcedente. Se mantiene el ofrecimiento de finalizar los trabajos. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia desestimatoria de la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

En el mismo escrito, de forma separada, formulaba demanda reconvencional en reclamación de la suma de 16.203,66 euros, suma que resta por pagar respecto a los trabajos ejecutados, solicitando la condena de los demandados en reconvención a aceptar y soportar, sin ningún coste, la realización por el actor de los trabajos pendientes de reparación de la vivienda de su propiedad conforme a los materiales acordados.

La actora principal se opuso a la demanda formulada de contrario interesando su desestimación, con imposición de costas a la actora reconvencional.

Celebrada la audiencia previa y el juicio, se dictó Sentencia en fecha 6 de marzo de 2019, estimando parcialmente la demanda interpuesta, condenando a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 31.717,25 euros, sin expresa imposición de costas, desestimando la demanda reconvencional, con imposición de costas a la parte actora en reconvención.

Contra la Sentencia se interpuso por la parte demandada recurso de apelación alegando vulneración del principio de justicia rogada y de congruencia de la sentencia, así como error en la valoración de la prueba. La parte actora se opuso al recurso interpuesto interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Resolución del recurso. Incongruencia de la sentencia.

Se alza la parte demandada contra la sentencia de instancia que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por los Sres. Carlos María y Ariadna, y desestimando la demanda reconvencional formulada por DIRECCION000, C.B., condena a la demanda a pagar a los actores la suma de 31.717,25 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados de la incorrecta ejecución de los trabajos ejecutados por la demandada.

Entiende la recurrente que la sentencia de instancia vulnera el principio de justicia rogada del artículo 216 de la Lec, imputando a la misma incongruencia y vulneración del artículo 218 de la Ley Procesal.

Señala la apelante que la sentencia de instancia, a pesar de la claridad del suplico de la demanda, se pronuncia sobre cuestiones no planteadas por las partes, sin que la actora haya solicitado la resolución del contrato por incumplimiento, ni la devolución de lo percibido, ni la reparación in natura. A pesar de ello, la sentencia de instancia declara en su fundamentación jurídica un incumplimiento por parte de la demandada con la suficiente entidad para acordar la resolución del contrato. Y entendiendo que el incumplimiento es lo suficientemente importante como para comportar que no se cumplió con la finalidad de los trabajos contratados, concluye que se debe proceder, como indemnización a la parte actora, a la devolución de las cantidades percibidas por la demandada, sin que esta condena haya sido solicitada por la actora, ni tiene relación con el objeto de debate, ni de la controversia en el procedimiento. Entiende así la apelante que la sentencia es desacertada al acordar la resolución contractual no solicitada por la actora.

El artículo 218 de la LECLegislación citadaLEC art. 218 establece que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

Añade en su punto segundo que las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón, y concluye en el tercero indicando que cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos.

En relación a la incongruencia extra petita y la infracción del principio dispositivo previsto en el artículo 218.1 de la LECLegislación citadaLEC art. 218.1, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2006) que se produce incongruencia 'extra petitum' cuando se resuelve sobre algo no pedido, no ya aplicando normas no alegadas, que podría responder al principio ' iura novit curia', sino partiendo de pretensión distinta a la ejercitada y apoyándose en supuesto de hecho no alegado.

Sobre este tipo de incongruencia la sentencia del Tribunal Constitucional de 27/2/12 establece Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 27-02-2012 ( STC 25/2012) lo siguiente: 'De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CELegislación citadaCE art. 24.1 ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

También ha dicho el Tribunal Constitucional que '...para que este tipo de incongruencia se verifique es necesario, según hemos señalado, que la discrepancia del litigante con la resolución dictada se refiera en verdad a la respuesta judicial otorgada y no a la motivación de la misma, ya que el vicio de incongruencia requiere, en todo caso, un defecto del fallo o de la parte dispositiva, no de 'los fundamentos que la nutren para dar respuesta a las alegaciones de las partes' ( STC 36/2006 , de 13 de febreroJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 13-02-2006 ( STC 36/2006) , FJ 1). Es esencial, en este punto, la distinción efectuada en nuestra doctrina entre las meras alegaciones de los litigantes, que sólo pueden afectar a la motivación de la resolución, y las auténticas pretensiones formuladas, que son las únicas que pueden determinar un desajuste del fallo con aquellas -y, por ende, un vicio de incongruencia omisiva- ( SSTC 174/2004 , de 18 de octubreJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 18-10-2004 ( STC 174/2004) , FJ 3 ; 36/2006 , de 13 de febrero, FJ 3Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 13- 02-2006 ( STC 36/2006) , y 25/2012 , de 27 de febreroJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 27-02-2012 ( STC 25/2012) , FJ...)' ( STC 6/7/15 ).

Y la STS 9.10.2018, citando la de 16.11.2016, afirma que 'la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 )'.

A pesar de las alegaciones de la apelante, la sentencia de instancia no incurre en incongruencia, ni desde luego acuerda la resolución del contrato suscrito entre las partes, con la consiguiente devolución de prestaciones, impuesta únicamente a la demandada como se denucnia.

La sentencia de instancia, tras analizar y concluir en el fundamento de derecho segundo, en la responsabilidad de la demandada al no adecuarse los trabajos ejecutados a lo solicitado por la actora, al instalarse un material con un color distinto al elegido por los Sres. Carlos María y Ariadna, de tal modo que la instalación ejecutada no cumplió con la finalidad de la obra contratada, resultando del todo imposible a la vista de la pericial aportada el aprovechamiento de lo ejecutado, dedica el fundamento tercero a fijar el importe de la indemnización. Y partiendo de que la solicitada en la demanda de 41.543,35 euros es una valoración aproximada, que no se puede aprovechar nada de lo ejecutado y que tendrían que rehacerse todos los trabajos, concluye en cuantificar los daños y perjuicios no en la suma reclamada en la demanda, sino en la cantidad que ha sido satisfecha a la demandada por parte de los actores de 31.717,25 euros.

Es cierto que en el citado fundamento la sentencia contiene expresiones como que 'nos hallamos ante un incumplimiento contractual con efectos resolutorios, derivado de una prestación de objeto distinto e impropio del concertado...con entidad suficiente para acordar su resolución', no obstante ni en dicho fundamento, ni desde luego en el fallo de la sentencia acuerda la resolución del contrato suscrito entre las partes, limitándose a fijar la indemnización a favor de los actores en la cantidad pagada por los mismos a la demandada por coste de los trabajos, en tanto que los trabajos incorrectamente ejecutados tendrán que rehacerse de nuevo.

Por tanto lo que hace la sentencia es fijar una indemnización de perjuicios, que es lo solicitado por la actora, por la incorrecta ejecución de los trabajos llevados a efecto por la demandada, valorando los daños no en atención al informe pericial que los fija 'conforme a consultas realizadas a empresas especializadas' que refiere el mismo, sin que conste reseña o referencia de dichas empresas, lo que conduce al juez a estimar que dicha valoración es aproximada, sino en atención a lo pagado por la actora a la demandada, dado que los trabajos incorrectamente ejecutados tendrán que rehacerse por completo. Y es en dicho concepto de fijar los perjuicios que la ejecución incorrecta ha causado a la actora, y no como devolución de prestación por resolución del contrato, en relación al que se acuerda la devolución a los actores de lo pagado por ellos.

Por ello, debe estimarse que la sentencia no incurre en la incongruencia denunciada, ni se aparta de las pretensiones de las partes.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba.

Como segundo motivo del recurso invoca la apelante nuevamente incongruencia y error en la valoración de la prueba en lo relativo a la desestimación de la demanda reconvencional, en tanto la sentencia de instancia, pese a reconocer el impago de la suma de 3.754,58 euros por la parte actora, desestima la demanda reconvencional. En todo caso imputa a la sentencia error, o ausencia, de valoración de la prueba practicada.

Un nuevo examen por esta Sala de la prueba practicada en el procedimiento, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 456,1 de la Ley Procesal, nos hace discrepar en parte de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia.

Mantiene la apelante que la sentencia de instancia no hace referencia alguna a parte de las pruebas practicadas, como el interrogatorio de los actores, a pesar de que de las mismas se desprende que su única queja se refiere al color, sin que exista desperfecto alguno en la colocación de la carpintería, ni problema en su funcionamiento, ni tampoco se ha valorado el hecho de que se impusieran por parte de la actora Sra. Ariadna horarios y otras exigencias demostrativas de los inconvenientes con los que se encontró la demandada para ejecutar su trabajo con normalidad, lo que comporta mora de la parte actora. Tampoco se valora el hecho de que la demandada se haya ofrecido en todo momento a la realización de los trabajos, disponiendo del material necesario para ello. Ni, en fin, se han valorado las declaraciones del Sr. Jesús María o del legal representante de la empresa Dagda Panels de Diseño, S.L., suministradora de las piezas.

Esta Sala no comparte la valoración de las pruebas que realiza la apelante para concluir que los trabajos no se han ejecutado por causa imputable a la actora. Y, además, el hecho de que no se aluda de forma expresa a determinadas pruebas no significa en modo alguno que el juez a quo no las haya tenido en cuenta para la resolución del procedimiento.

Es evidente, no sólo por la documental aportada, consistente en los correos cruzados entre las partes, sino fundamentalmente por el hecho objetivo que a fecha de la demanda e incluso actualmente, que los trabajos de carpintería metálica encargados por los actores a la demandada en el año 2012 no se han ejecutado conforme a lo pactado por las partes.

Asimismo resulta acreditado, del documento 7 de la demanda que, constatados defectos en la primera carpintería metálica instalada en la vivienda, en el año 2013 las partes firman un documento de reconocimiento de deuda y desperfectos en el que los Sres. Carlos María Ariadna reconocen adeudar a la demandada la suma de 3.754,58 euros que se comprometen a pagar a partir de la sustitución de los materiales defectuosos que, a fecha de hoy, sólo se ha hecho de forma parcial, pues parece del informe pericial aportado a la demanda que sí ha sido sustituida la perfilería metálica. En dicho contrato se establece de forma clara el color del aluminio que ha de sustituir al colocado inicialmente como 'color Ral 7012 acabado brillante' y la sustitución se ha hecho por el color 7022. También es evidente el desencuentro entre las partes en la ejecución de dichos trabajos.

Lo que no resulta acreditado, a pesar de lo alegado por la apelante, es que el incumplimiento de lo pactado sea imputable a la parte actora. En este sentido no puede calificarse de actitud obstruccionista el hecho de que la actora Sra. Ariadna exigiera que los trabajos se ejecutaran en un horario compatible con el hecho de que la familia ya vivía en el domicilio o exigiera a la demandada que determinados trabajadores, que no le agradaban, no fueran los que hicieran la sustitución del material dañado. Y ello, en contra de lo mantenido por la parte demandada, no puede interpretarse como mora de la actora.

Tampoco resulta acreditado, al margen de algún ofrecimiento de la demandada de ejecutar los trabajos, exigiendo el pago por los actores de la suma de 8.754,58 euros que afirma le debían (en contra de lo mantenido en el documento de 5 de noviembre de 2013) que la misma actuara con diligencia en dicha labor. En este sentido, y firmado el reconocimiento de deuda en noviembre de 2013 no es hasta meses después que se inician los trabajos de sustitución del material incorrecto, surgiendo discrepancias manifiestas entre las partes, constatadas a través de los wasaps que se remiten a partir de septiembre de 2014, esto es, diez meses después de que la demandada se comprometiera a sustituir el material defectuoso y no es sino hasta noviembre de 2014 que se manda un correo señalando que se tiene el material y que en una semana comenzarán los trabajos para sustituirlo y en diciembre de 2014 la demandada exige un pago de una cantidad muy superior a la reconocida en noviembre de 2013 para concluir la obra.

Durante el transcurso de ese año ninguna actuación de la demandada tendente a terminar la obra, ni mucho menos impedimento de la actora para que lo haga, ha resultado acreditada.

Por lo demás resulta evidente que la demandada solicitó el color 7022 de la carpintería a la empresa suministradora, aunque en el documento de reconocimiento de deuda el elegido por los actores era el 7012, corroborando el legal representante de la suministradora que en todo momento se le solicitó por la demandada el color 7022 y no el 7012, ignorando el mismo cuál era el elegido por los Sres. Carlos María Ariadna, pues ninguna relación ha tenido con los mismos. Por otra parte ninguna valoración merece la cuestionable declaración del Sr. Jesús María que indicó, a pesar de que las mallorquinas siguen instaladas en el color inicialmente elegido, que no las recordaba, recordando no obstante de forma sorprendente la referencia del color instalado en la vivienda (debe entenderse en la perfilería) que era igual que el de su casa.

Ahora bien, es cierto que de la pericial aportada con la demanda el principal desperfecto que se imputa a la obra, al margen de algunos concretos como ralladuras de alguno de los perfiles, la falta de tiradores en alguna carpintería o la falta de colocación de unas chapas presupuestadas, es el relativo a la diferencia del color del aluminio instalado, aunque el Sr. Carlos María en su declaración indicó que el trabajo no está bien ejecutado pues faltan siliconas, tapetas, hay filtraciones de humedad.

La demandada mantiene en su contestación a la demanda y también lo hizo en el acto de juicio e incluso en este recurso, que no existe error en el color, sino que fueron los actores quienes cambiaron el mismo, extremo negado por los Sres. Carlos María y Ariadna.

En apoyo de la postura de la demandada, la Sra. Marí Luz, trabajadora de la misma, señala que hubo un cambio de color a las dos o tres semanas de firmar el reconocimiento de deuda y que el actor comprobó el color y se llevó las muestras, aunque no existe documento firmado rectificativo del color.

También es cierto que los actores hasta la emisión del informe pericial, y a pesar de haberse instalado en su vivienda la perfilería en un color no elegido por ellos, ninguna queja realizaron a la demandada, ni parece que se hubieran percatado de dicho cambio.

Por lo demás, como ya hemos señalado, la parte demandada ha mantenido en el procedimiento que no existió error alguno en la elección del color y que fue el Sr. Carlos María quien pidió dicho cambio después de firmado el reconocimiento de deuda de noviembre de 2013, aceptando el mismo tras examinar las piezas en agosto de 2014. Y ciertamente así parece desprenderse del documento 8 de la demanda y de los wasaps intercambiados por las partes el día 18 de agosto, fecha en la que el Sr. Carlos María remite un wasap al legal representante de la demandada concertando una cita a las 5 en la nave 'para ver el color'; mensaje que se contesta por el receptor posponiendo la cita al día siguiente a las 5, y fijándola a las 4,30 en un wasap del día 19 de agosto. Y si bien es cierto que el actor en el acto de juicio mantuvo que la visita a la nave para confirmar el color que habían traído, de la que se habla en el wasap de 18 de agosto, no se hizo porque no habían traído nada, indicando también que después de la elección de color que se realiza en el reconocimiento de deuda no se hizo elección alguna, confiando los actores en que el color que se les ponía sería el elegido por ellos, lo cierto es que la demandada inició el cambio de la perfilería instalando el 7022 y no el 7012, sin queja alguna de la parte contraria.

Además, las manifestaciones del Sr. Carlos María de que no confirmó el color casan mal, no sólo con los correos del 18 y 19 de agosto en los que las partes conciertan una cita precisamente para ver el color, sino también con el documento de reconocimiento de deuda de noviembre de 2013 en el que expresamente se pacta que en su punto 3 'Para la sustitución de los materiales defectuosos, la empresa DIRECCION000 CB, mostrará las barras de aluminio color Ral 7012 acabado brillante a Don. Carlos María y Doña. Ariadna, juntamente con los certificados de lacador que se adjuntan en el ANEXO, dando los Clientes conformidad y aceptación de color'.

En cualquier caso, y existiendo ciertamente dudas acerca de si el cambio de color fue por un error de la demandada al solicitar el material, como mantiene la actora, o bien por un cambio de esta en la elección del indicado en el contrato de reconocimiento de deuda y compromiso de pago, lo cierto es que los actores han 'aceptado' el color instalado, sin realizar queja alguna, ni percatarse del cambio, hasta que en el año 2016 contactan con un perito para la emisión del dictamen en el que basan su reclamación, siendo el perito quien les indicó la instalación de un color diferente al señalado en el documento de noviembre de 2013, por lo que no parece que ello pueda ser fundamento para imputar a la demandada un incumplimiento de la gravedad del imputado en la demanda y reconocido en la sentencia de instancia.

CUARTO.- Determinación de la indemnización de perjuicios.

Señalado lo anterior, esta Sala no comparte el razonamiento de la resolución de instancia en torno a la fijación de la indemnización por los perjuicios en la cantidad que los actores han pagado a la demandada, por reconocimiento de esta, pues al margen del cambio de color, aceptado de hecho por los actores durante más de dos años sin reclamación alguna a la contraria, los desperfectos de la instalación son muy concretos y, desde luego, bastante inferiores a los indicados en la sentencia.

Y siendo evidente el desencuentro entre las partes, así como la falta de confianza de la actora en la demandada para la ejecución de unos trabajos que se deberían haber ejecutado hace años, dicho extremo es suficiente para que proceda la indemnización solicitada en la demanda principal, en la cuantía que se determine, y no la reparación pretendida por la demandada.

Teniendo en cuenta que únicamente contamos en el procedimiento con el informe pericial aportado por la actora, será en base a dicho informe en el que se fijarán los perjuicios, si bien su valoración deberá hacerse, no en función de la valoración que se contiene en dicho informe, sino en base a lo pagado por los actores en atención a los presupuestos realizados por la demandada.

Así señala el perito que lo trabajos de sustitución de la carpintería inicialmente instalada en la vivienda, y cuya sustitución es asumida por la demandada por los problemas de lacado que la misma presentaba, no se ajusta a los acuerdos entre las partes por la diferencia de color.

Al margen de ello, se ha acreditado, por reconocimiento de ambas partes, que las mallorquinas no han sido sustituidas, estando todavía en el color inicialmente elegido por los actores y cuyo problema de lacado determino la sustitución del material. Además, señala el perito como defectos constatados la falta de suministro y colocación 'd'unes xapes lacades en color RAL 7012 i que tindrien la funció de folrat de les llindes de 3 obertures. Cal indicar que en el moment de la meva visita es pot comprobar que aquestes xapes no han estat mai instal·lades, el que permet que es produeixin filtracions que evidentment afecten les peces de pladur que conformen el revestiment de les llindes'. Además indica como desperfectos 'la manca d'alguns accessoris corresponents a la ferretería d'algunes obertures. Es pot constatar que el algunes fusteries manquen els tiradors i/o altrtes accesoris'. También se constata el hecho denunciado por los actores de que 'alguns perfils van instal*lar-se amb ratllades...En concret es pot apreciar ratllades a finestra de bany i porta d'entrada'.

Estando valorada la instalación de las mallorquinas en la suma de 13.243,61 en el documento dos de la demanda, no habiéndose instalado las mismas, la parte demandada deberá indemnizar a la actora en dicha cantidad.

Respecto a la valoración de los otros desperfectos constatados en el informe pericial, a pesar de que no consta aportado al procedimiento el presupuesto 201310032 en el que, al parecer, según el informe pericial se valoran 'llindes i petites feines', en la suma de 936,90 euros, la demandada también deberá indemnizar a la actora en dicha cantidad y dada la necesidad de cambiar las puertas de entrada por las ralladuras que las mismas presentan en la cantidad de 3.193,35 euros en que se valoraron en el presupuesto de la demandada. Por último y respecto de la ventana del baño, también rallada, aunque no aparece identificada en el presupuesto se estima oportuno valorar la misma en la cantidad de 468,94 euros que se indica en el presupuesto de la demandada para una ventana oscilo-batiente de una hoja.

Por tanto la suma total en que la demandada deberá indemnizar a la actora pro la incorrecta ejecución de los trabajos asciende a la cantidad de 17.842,8 euros.

QUINTO.-Desestimación de la demanda reconvencional.

Por último se alza la apelante contra la sentencia de instancia que nuevamente califica de incongruente en tanto que, reconociendo la misma que los actores adeudan la suma de 3.745,58 euros, desestima la totalidad de la reclamación formulada por la actora reconvencional en la cantidad de 16.203,66 euros.

Esta Sala, tras un nuevo examen de lo actuado, no comparte la valoración realizada por el juez a quo.

En el doc. 7 de la demanda firmado por actora y demandada se reconoce expresamente una deuda a cago de la actora por importe de 3.745,58 euros, cuyo pago se condiciona a la ejecución de los trabajos por la demandada. Por tanto de dicho documento queda claramente acreditada la existencia de la deuda, por lo que la demanda reconvencional debe ser estimada en este punto, en tanto la deuda está claramente reconocida, aunque la forma de pago pactada no se haya llevado a efecto al no haber ejecutado la demandada los trabajos a los que se comprometió, por lo que no cabe imputar mora a la parte contraria.

Por lo demás, la firma de dicho documento por la demandada implica que deba desestimarse el resto de la reclamación formulada pues es en dicha suma en la que se estableció la deuda que los actores tenían con la demandada, sin que se haya acreditado que el IVA quedaba al margen de dicho reconocimiento, ni se haya probado que los actores deban, además de la señalada, la cantidad de 5.000 euros, que el actor mantiene entregó en mano al legal representante de DIRECCION000, resultando sorprendente que nada se hiciera constar respecto de dicha suma, si no se había pagado, en el documento de reconocimiento de deuda referido.

Por todo lo anterior, la demanda reconvencional debe ser parcialmente estimada, condenando a los Sres. Carlos María y Ariadna a pagar la cantidad reconocida por ellos de 3.745,58 euros a la demandada.

SEXTO.- Costas.

La estimación parcial del recurso interpuesto conlleva la no imposición a ninguna de las partes de las costas de esta alzada, conforme a lo establecido en el artículo 398 de la Lec.

Respecto a las costas de instancia, estimándose parcialmente la demanda principal y la reconvencional no procede hacer imposición de costas a ninguna de las partes.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DIRECCION000, CB contra la sentencia de 6 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Arenys de Mar, revocando en parte la misma, condenando a la parte demandada a pagar a don Carlos María y a doña Ariadna la cantidad de 17.842,8 euros.

Y estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por DIRECCION000, CB contra don Carlos María y a doña Ariadna debemos condenar y condenamos a los demandados a pagar a la actora la suma de 3.745,58 euros. Todo ello, sin hacer imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en primera instancia, ni en esta alzada.

Procede la devolución del depósito constituido por el apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.