Sentencia CIVIL Nº 332/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 268/2020 de 22 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933917,914933918

37007740

N.I.G.:28.047.00.2-2019/0000108

Recurso de Apelación 268/2020

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 05 de DIRECCION000

Autos de Procedimiento Ordinario 39/2019

APELANTE:BANCO SANTANDER S.A.

PROCURADOR D./Dña. ESTEBAN MUÑOZ NIETO

APELADO:D./Dña. Bernardo

PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA Nº 332/2020

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

D./Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

D./Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO

En Madrid, a veintidós de julio de dos mil veinte.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 39/2019 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de DIRECCION000 a instancia de BANCO SANTANDER S.A. apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. ESTEBAN MUÑOZ NIETO y defendido por Letrado, contra D./Dña. Bernardo apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. JAVIER FRAILE MENA y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 05/12/2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de DIRECCION000 se dictó Sentencia de fecha 05/12/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por Bernardo contra BANCO DE SANTANDER S.A, declaro la NULIDAD de LA ORDEN EN ADQUISICIÓN por un total de 10 títulos DE PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE B seí como, en consecuencia, del posterior canje en BONOS SUBORDINADOS OBLIGATORIAMENTE CONVERTIBLES 1/2012 y la posterior conversión obligatoria en acciones de Banco Popular S.A. todo ello con las consecuencias previstas en el artículo 1303 del CC, es decir, la restitución recíproca de todas las prestaciones, y la restitución a la parte actora del capital resultante de la inversión en participaciones preferentes, DIEL MIL SESENTA Y OCHO EUROS Y CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (10.068,41 €), minorado en la cuantía de los intereses y rendimientos percibidos por la parte actora e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las Participaciones Preferentes, los Bonos y las Acciones de Banco Popular hasta la fecha de la amortización de las acciones.

Condeno a BANCO SANTANDER, S.A., a estar y pasar por tales declaraciones, con aplicación de los intereses legales en la forma que se ha descrito en el fundamento de derecho tercero.

Todo ello con imposición de costas a demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 9 de julio de 2020, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 21 de julio de 2020.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de D. Bernardo se interpone demanda contra BANCO DE SANTANDER SA, en la que se ejercita acción de nulidad absoluta o anulabilidad por vicio invalidante del consentimiento, error y/o dolo en la adquisición de las Participaciones Preferentes serie B y del posterior canje por Bonos Subordinados obligatoriamente convertibles I/2012 y su posterior conversión en acciones del Banco Popular español SA; subsidiariamente, responsabilidad contractual de la demandada por el incumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales en relación con la referida contratación y con la indemnización por daños y perjuicios causados por dichos incumplimientos; subsidiariamente, enriquecimiento injusto de la demandada en perjuicio de la parte demandante. La demanda se dirige contra el Banco de Santander SA, por su condición de sucesora, por fusión por absorción, del Banco Popular Español SAU. Las referidas participaciones preferentes se adquirieron por orden de compra de fecha 28 de noviembre de 2002, por las que se desembolsó la suma de 10.068,41 euros.

En fecha 5 de diciembre de 2019 se dictó sentencia por el Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000, en la que se estima la demanda y se declara la nulidad de la orden de adquisición por un total de 10 títulos de Participaciones Preferentes serie B y el posterior canje en Bonos Subordinados obligatoriamente convertibles I/2012 y la posterior conversión obligatoria en acciones de Banco Popular, con las consecuencias previstas en el art. 1.303 del Código Civil, es decir, la restitución recíproca de las prestaciones, con entrega al actor del importe de la inversión de 10.068,41 euros, deduciendo los intereses y rendimientos percibidos e incrementados en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las Participaciones Preferentes, los Bonos y las acciones del Banco Popular hasta la fecha de la amortización de las acciones. Condena a la demandada a estar y pasar por tales pronunciamientos y al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- Por la representación de BANCO DE SANTANDER SA se interpone recurso de apelación. El primer motivo de apelación, la excepción de caducidad, debe prosperar en la medida en que debe tomarse como dies a quo del inicio del plazo previsto en el artículo 1301 del CC, la fecha en que se produjo el canje de los bonos subordinados convertibles en acciones, el 27 de enero de 2014, habiéndose presentado la demanda el 14 de diciembre de 2018, con lo que habría transcurrido el plazo de cuatro años establecido por el referido precepto. El argumento contenido en el recurso se ajusta al criterio de esta Sala, contenido en las sentencias de 6 de febrero de 2020, 11 de diciembre y 23 de octubre de 2019, en las que nos hemos ocupado de la problemática que se suscita en el motivo, en los siguientes términos: '...sólo a partir del canje de los bonos subordinados en acciones pudo ser consciente la parte actora de que su inversión comportó un riesgo de pérdidas en función de la fluctuación de la cotización de las acciones obtenidas, siendo llano que no puede privarse de la facultad de accionar a quien no ha podido hacerlo por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el conocimiento de las características y riesgos del producto adquirido sin observancia del deber de información'.

El motivo del recurso debe ser estimado. Procede declarar caducada la acción de anulabilidad, dado que el canje de los bonos subordinados convertibles en acciones se produjo el 27 de enero de 2014, cuando se presentó la demanda el 14 de diciembre de 2018 había transcurrido el plazo de cuatro años establecido por el art. 1.301 del Código Civil.

TERCERO.- Procede entrar a conocer sobre la petición subsidiaria de la demanda, la responsabilidad contractual de la demandada por el incumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales en relación con la contratación de las Participaciones Preferentes y posteriores canjes en Bonos Subordinados y Acciones de Banco Popular, con la consiguiente indemnización por daños y perjuicios causados por dichos incumplimientos. La Sala considera que la entidad financiera no ha acreditado que hubiese cumplido la obligación de informar que le incumbe. No hay la menor constancia probatoria de cómo se produjo la comercialización de las participaciones preferentes o tuvo lugar los canjes. No consta que se hayan efectuado simulaciones o se hayan explicado los productos debidamente en orden a sus características y riesgos. No consta que le fuera entregado folleto informativo con la antelación suficiente para su estudio. Los test de idoneidad o conveniencia, son elaborados por el propio empleado de la oficina y en el mismo consta incluso que el cliente es inexperto en productos financieros como el suscrito. Se aporta un documento estereotipado en el que se recoge que el actor ha recibido información comprensible, pero tiene la misma fecha de la suscripción de las obligaciones. Debemos tener en cuenta que el actor tiene estudios elementales y carece de conocimientos financieros. No consta que hubiera contratado productos de riesgo, sino que le debemos catalogar como minorista y de perfil conservador. No consta que se le informara del carácter perpetuo del producto ni de la posibilidad de perder sus ahorros.

La Sala considera que las omisiones de información anteriormente referidas sobre aspectos esenciales del contrato perfeccionado, produjeron ineluctablemente un conocimiento confuso en la demandante sobre el verdadero riesgo asumido. Como ya se ha pronunciado esta Sala de forma reiterada, tanto las Participaciones Preferentes como los Bonos Subordinados constituyen productos complejos lo que supone que la entidad que presta los servicios de inversión debe ser extremadamente diligente en la información que han de proporcionar a sus clientes para que éstos sean plenamente conscientes del objeto contractual y de las consecuencias del mismo. Debemos tener en cuenta la distinta protección en que se encuentran las partes contratantes, al ser la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta a un cliente que, en el supuesto controvertido, sí goza de la protección del consumidor y a quien, en consecuencia, ha de aplicarse la normativa tuitiva de protección de los consumidores.

Sobre la labor de asesoramiento llevada a cabo por empleados de la demandada, ya se ha pronunciado reiteradamente esta Sala, en el sentido de que con independencia de la existencia o no de un contrato de asesoramiento, lo cierto es que la actora eran cliente de la demandada y es claro que si su intención era comprar productos financieros se dejaran aconsejar por los empleados de la entidad. Además aunque la labor fuera solo de intermediación, también dichos empleados ofrecerían los productos de que disponen a sus clientes y deberían explicarles las condiciones de los mismos, como cualquier comercial.

Sobre el deber de información. La demandada afirma haber cumplido con dichas obligación. Sobre esta cuestión, la STS de 14 de noviembre de 2005 estableció que la diligencia de las entidades financieras a la hora de comercializar productos de cierta complejidad no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado comerciante en defensa de los intereses de sus clientes, de forma que la carga de la prueba sobre el cumplimiento de estas obligaciones recae sobre la entidad financiera.

Como la mayor o menor complejidad del producto influye en el grado de información exigible a la entidad que lo comercializa, debemos comenzar por esta cuestión. La jurisprudencia ya se ha referido al mismo como producto complejo, cuestión ésta no controvertida. Son productos en que la retribución y la recuperación del nominal dependen de la evolución de la situación económica de entidad emisora, por lo que no están aseguradas. Tampoco están aseguradas por el Fondo de Garantía de Depósitos, al no ser depósitos a plazo. En caso de insolvencia o liquidación sería muy difícil su recuperación porque el orden de cobro estaría en último lugar. El interés ofrecido se abonaría siempre que se obtengan beneficios suficientes para el pago de todos los intereses de la emisión y si los beneficios no eran suficientes, se pagaría a prorrata entre todos estos productos y si no se pagasen un año, se pierde el derecho y no se pagan lo pendiente en el futuro. No hay vencimiento pues se trata de valores de carácter perpetuo, sin que se garantice su venta, ni la recuperación total de la inversión, ya que cotizan en el mercado secundario y debe estar autorizado por el regulador.

Una vez establecido que estamos ante un producto financiero complejo y que son un producto de riesgo. La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1998 argumentaba que: 'El título VII de la Ley de Mercado de Valores contiene una serie de normas de conducta de las Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente (art. 79 ), lo que se traduce, entre otras, en la obligación del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones en el mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada y así en el artículo 255 del Código de Comercio impone al comisionista la obligación de consultar lo no previsto y el artículo dispone que el comisionista comunicará frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación; en el ámbito del mandato regulado en el Código Civil , en que no existen preceptos de idéntico contenido a los del Código de Comercio citados, tal deber de información en el sentido expuesto viene exigido por la prohibición de extralimitación en las facultades concedidas al mandatario salvo cuando éste, ante un cambio de las circunstancias, y a falta de instrucciones del mandante, actúa en forma mas beneficiosa para éste, ante la imposibilidad de recibir instrucciones del mismo'.

También la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2003 establece que: 'En el desempeño de su mandato, el comitente debe actuar con la diligencia y lealtad que se exigen a quien efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley del mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en los dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las 'normas de conducta' (Título VII) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes, como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad.

Sobre la normativa aplicable. El producto fue contratado en el año 2002, por lo que no era aplicable la Ley 47/07 que modificó la LMV para adecuarla a la directiva comunitaria 2004/39 de la CE, de 21 de abril de 2004, denominada MIFID, que entró en vigor el 21 de diciembre de 2007, cuando se contrataron las Participaciones Preferentes, pero sí cuando se produjo el canje de Bonos Subordinados. No obstante, en ambos momentos estaba en vigor la buena fe contractual, regulada en el art. 7-1 del Cc., que obliga a la exigencia, en el ejercicio de los derechos, de una conducta ética significada por los valores de honradez y lealtad (STS 30-1-3003). Además la normativa MIFID viene a completar la normativa vigente en ese momento sobre consumidores y usuarios y la normativa ya vigente reguladora del sector bancario, como el RD 629/1993, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, que imponía a las entidades de intermediación en la contratación de valores un código de conducta atendiendo en todo caso al interés de los inversores (art. 2-1). Código incluido como anexo en el RD, cuyo art. 1 imponía a dichas entidades el deber de actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos, imponiéndoles un deber de identificación correcta del perfil del cliente, en particular en experiencia inversora, estableciendo en el art. 5 unos estrictos deberes de información al cliente, información que debía ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación pudiera conllevar, especialmente en los productos de alto riesgo, ofreciendo y suministrando además a sus clientes toda la información de que se disponga cuando pueda ser levante para la adopción por ellos de decisiones de inversión. Deber de información que corresponde acreditar a la entidad de intermediación ( art. 217 de la LEC.).

No consta aportado documento alguno acreditativo de la existencia de negociaciones previas a la contratación del mismo, no constan simulaciones que hubieran permitido a la actora tener conocimientos claros de la inversión que realizaba. De lo expuesto no podemos tener por acreditado que se diera a la actora la información individualizada y personal necesaria para la comprensión de un producto tan complejo. Estamos ante un cliente minorista y la CNMV ha declarado estos productos no aptos para dicho perfil inversor. En ningún momento consta acreditado que se advirtiera a la actora sobre la posibilidad de perder sus ahorros por quiebra o intervención del banco emisor. No se les dio, por tanto, información suficiente para que el cliente tuviera conocimiento exacto del riesgo que asumía. La responsabilidad contractual de la demandada es clara y ello le obliga a indemnizar al actor en los perjuicios que la inversión le ha ocasionado, ascendiendo su importe a la suma de 10.068,41 euros, cantidad a la que deberán deducirse los intereses y rendimientos percibidos e incrementados en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las Participaciones Preferentes, los Bonos y las acciones del Banco Popular hasta la fecha de la amortización de las acciones, cantidad que deberá fijarse en ejecución de sentencia.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en los arts. 394-1 y 398-2 de la LEC, se imponen a la demandada las costas procesales de la primera instancia y no se hace especial imposición de las de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO DE SANTANDER SA, frente a la sentencia dictada en fecha 5 de diciembre de 2019 por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000 en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos revocarla en el sentido de estimar la demanda y declarar la responsabilidad contractual de la demandada por el incumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales y, en consecuencia, se le condena a indemnizar al actor por daños y perjuicios causados en la suma de 10.068,41 euros, cantidad a la que deberán deducirse los intereses y rendimientos percibidos e incrementados en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las Participaciones Preferentes, los Bonos y las acciones del Banco Popular hasta la fecha de la amortización de las acciones, cantidad que deberá fijarse en ejecución de sentencia. Las costas procesales de la primera instancia se imponen a la demandada y no se hace especial imposición de las de esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0268-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 268/2020, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.