Sentencia CIVIL Nº 332/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 287/2020 de 24 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2019/0024619

Recurso de Apelación 287/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 223/2019

APELANTE:D./Dña. Encarna y D./Dña. Vicente

PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE MORUNO CUESTA

APELADO:BANCO SANTANDER S.A.

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ

En Madrid, a veinticuatro de septiembre de dos mil veinte.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 223/2019 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Madrid a instancia de Dña. Encarna y D. Vicente apelantes - demandantes, representados por la Procuradora Dña. MARIA JOSE MORUNO CUESTA contra BANCO SANTANDER S.A. apelada - demandada, representada por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20/01/2020.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 20/01/2020, cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Desestimo la demanda formulada por la procuradora María José Moruno Cuesta, en nombre y representación de Vicente y Encarna, contra Banco Santander, S.A., y en su virtud absuelvo a la demandada de los pedimentos contra ella deducidos, con imposición a la actora de las costas del procedimiento.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Vicente y Dª. Encarna frente a Banco Santander en reclamación de la cantidad de 57.496 €, más los correspondientes intereses; pretensión amparada en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. En concreto, reclaman los actores el reintegro de las cantidades pagadas a cuenta del precio de la vivienda (piso NUM000 del Bloque NUM001 con la plaza de garaje nº NUM002 y el trastero nº NUM003), cuya construcción promovían las entidades Desarrollo Urbano del Suelo y Promoción de Construcción, S.A. (DUS & PC, S.A.) y Bitango Promociones, S.L. en régimen de comunidad de propietarios ( DIRECCION000, C.B), en Arroyomolinos. Dicha pretensión ha sido desestimada al considerar el juzgador de instancia que no consta debidamente acreditado el fracaso del proyecto constructivo ni la imposibilidad de obtener el resarcimiento del daño directamente de las promotoras, a la vista del procedimiento ordinario núm. 588/2012 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Navalcarnero en el que se condenó a Bitango y a DUS & PC, S.A. a abonar a los demandantes la cantidad de 91.820 €, y del acta de manifestaciones de fecha 14 de junio de 2016 por la que los actores renunciaron a la vivienda adquirida en virtud del contrato de adhesión a la comunidad de propietarios, tras recibir de DUS & PC, S.A la cantidad de 34.324 €; afirmándose en la demanda que con fecha 14 de junio de 2016 se procedió a la venta de la vivienda a un tercero.

Frente a dicha resolución se alzan los demandantes insistiendo en el incumplimiento por la entidad bancaria de las obligaciones impuestas en el art. 1. 2ª de la Ley 57/1968, de 27 de julio, al haberse ingresado las cantidades que constan en la documental aportada en el escrito de demanda en las cuentas de la citada entidad y no exigir a la promotora las garantías que dicho precepto prevé; y en la procedencia de la cantidad reclamada resultante de deducir del importe al que fueron condenadas las promotoras en concepto de cantidades aportadas para la adquisición de la vivienda (91.820 €) en virtud de la sentencia de 31 de julio de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Navalcarnero en el procedimiento ordinario núm. 588/2012, la cantidad satisfecha por estas como pago a cuenta (34.324 €) conforme consta en el acta de manifestaciones aportada como documento nº 3 del escrito de demanda.

A dicho recurso se opone la entidad demandada alegando que los actores en el año 2016 alcanzaron un acuerdo transaccional con la entidad promotora que finalizó las viviendas (DUS & PC, S.A.) por el cual, a cambio de recibir en ese momento una parte de los anticipos realizados, renunciaban expresamente a reclamar cualquier cantidad derivada del contrato de adhesión objeto de la presente litis, y por ende, a la vivienda comprometida en el mismo, la cual fue vendida a un tercero, como se reconoce en el escrito de demanda. Además, el hecho de renunciar a la entrega de la vivienda a cambio de recibir una contraprestación económica significa que tampoco concurre el presupuesto básico de la responsabilidad contemplada en la Ley 57/68, esto es, el incumplimiento de la promotora de entregar la vivienda comprometida. Junto a lo anterior, en contra de lo declarado en la sentencia apelada, argumenta que no consta acreditado que las cantidades reclamadas fueran efectivamente ingresadas en cuentas de BITANGO o de la comunidad CP DIRECCION001 abiertas en BANCO DE CASTILLA (actual BANCO SANTANDER), y que los anticipos supuestamente realizados se efectuaron mediante cheques cuyos importes no coinciden con las entregas previstas en el contrato, siendo un método de pago inidóneo para establecer la responsabilidad 'in vigilando' de la entidad demandada al no permitir conocer el destino de la cantidad abonada. A mayor abundamiento, ni BANCO DE CASTILLA ni BANCO POPULAR concedieron ningún tipo de financiación para la promoción objeto de este litigio, lo que le aleja aún más si cabe de esa eventual responsabilidad.

SEGUNDO.-Como declara la STS núm. 636/2017, de 23 de noviembre, citando la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre: 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'. La razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor- vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el 'enérgico e imperativo' sistema de la Ley 57/1968.

Tal doctrina jurisprudencial ha sido reiterada por las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , 226/2016, de 8 de abril , y la ya citada 459/2017, de 18 de julio , que puntualiza, como doctrina de la sala, que 'la condición 2ª del artículo 1 de la Ley 57/1968 impone al banco una obligación de control sobre el promotor, cuyo incumplimiento determina la responsabilidad del banco frente al comprador'. Esta misma sentencia razona que 'siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)', y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial.

Como precisa la STS núm. 408/2019, de 9 de julio, la ley solo responsabiliza a las entidades de crédito no avalistas de los anticipos que se ingresen o transfieran a una cuenta del promotor en dicha entidad, de modo que mientras el garante (avalista o asegurador) normalmente responde de todos los anticipos entregados por los compradores al vendedor, en cambio la entidad de crédito no garante solo responde de las cantidades que se entreguen o depositen en ella.

Por su parte, la STS núm. 623/2019, de 20 de noviembre, citando las sentencias 503/2018 y 411/2019, dice: Al no ser la responsabilidad legal de la entidad de crédito depositaria una responsabilidad 'a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador, sino, como establece el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 y declara la jurisprudencia, una responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes que les impone dicha ley' ( sentencia 502/2017, de 14 de septiembre), esta sala ha descartado su responsabilidad en casos como este en que los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria (por ejemplo, sentencias 420/2016, de 24 de junio , 436/2016, de 29 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre , además de la ya citada 102/2018, de 28 de febrero ). Por su parte la sentencia 411/2019 añadió que la responsabilidad de las entidades de crédito establecida en el art. 1-2 de la Ley 57/1968 depende de que los anticipos se ingresen en una cuenta del promotor en la entidad conociendo esta, o debiendo conocer, que los ingresos se corresponden con anticipos de los compradores de viviendas protegidos por dicha ley.

Finalmente, la STS núm. 420/2016, de 24 de junio, dice que el rigor de la doctrina jurisprudencial para con las entidades de crédito debe tener como contrapartida que el comprador demandante se encuentre efectivamente comprendido en el ámbito de protección de la Ley 57/1968, sin descargar sobre la entidad de crédito las consecuencias perjudiciales del conjunto de sus relaciones negociales con el promotor.

TERCERO.-De la doctrina jurisprudencial que se ha dejado expuesta se infiere que, unos de los requisitos que debe concurrir para declarar la responsabilidad in vigilando de la entidad bancaria, es que se acredite que los anticipos cuya devolución se reclama se ingresaron en una cuenta de la entidad bancaria. A este respecto, en contra de lo razonado en la sentencia apelada, no queda acreditado que el importe de los cheques entregados por los actores fuera ingresado en cuentas abiertas en BANCO DE CASTILLA. Así, respecto al cheque por importe de 64.378 €, expedido el 24 de julio de 2008 a favor de la comunidad de propietarios DIRECCION001, no queda probado su ingreso en la cuenta corriente designada en el contrato de adhesión pues el apunte de fecha 28 de julio de 2008, con el que se pretende identificar, corresponde a ingreso de cheques a cargo de otros bancos, lo que dificulta afirmar que se trata del entregado por los actores a la referida comunidad y, por ende, que fuera ingresado en la entidad bancaria. A ello se suma, vistos los movimientos de la cuenta de dicha comunidad, que la mayoría de los apuntes obedecen a ingresos de cheques, liquidación de remesas de efectos, transferencias o ingresos de efectivo por ventanilla sin que conste el concepto, lo que obstaculiza poder aseverar que la entidad bancaria era conocedora de que se estaban haciendo ingresos a cuenta del precio de las viviendas, cuando además no consta que Banco de Castilla financiera la construcción y que, por ende, estuviera al corriente del devenir de la comunidad de propietarios a la que se adhirieron los ahora apelantes. En cuanto al otro cheque emitido el 24 de julio de 2008 a favor de Bitango Promociones, S.L. por importe 27.450,00 € no existe constancia de su ingreso en Banco de Castilla, pues en el extracto de movimientos de la cuenta nº NUM004 aportado a las actuaciones no figura ningún apunte por dicho importe, lo que impide aseverar que la referida cantidad fue ingresada en dicha entidad bancaria. Frente a ello no puede darse por acreditado dicho extremo en base a la testifical de D. Jorge (ex empleado de Banco Castilla), practicada en otros procedimientos seguidos ante el juzgado de instancia, de un lado, porque no se trata de una prueba practicada en los presentes autos pues dicho testigo no fue propuesto por ninguna de las partes ni declaró en los presentes autos, lo que impide tener conocimiento de lo manifestado por el mismo y, de otro, porque el hecho de que el Sr. Jorge explicara, según afirma el juzgador, que el Banco era perfecto conocedor de las actividades de Bitango y demás empresas del grupo, no permite presumir un ingreso que carece de refrendo documental, realizado además en una cuenta distinta de la designada en el contrato de adhesión; no resultando exigible a la demandada aportar los movimientos de cuántas cuentas tuviera abiertas Bitango en la referida sucursal, cuando se ignora si había otras cuentas, ni tampoco acudir a la regla de la facilidad probatoria para, en definitiva, invertir la carga de la prueba, máxime cuando han transcurrido más de 10 años desde que se hicieron los pagos y desaparecido la entidad bancaria en la que supuestamente se ingresaron los cheques -Banco de Castilla, sustituida después por Banco Popular- y cuando la entidad demandada ha aportado los movimientos de la cuenta interesada por la parte actora. A mayor abundamiento, las dudas acerca del ingreso de los anticipos en cuentas de la entidad interpelada, caso de existir, deben perjudicar a la parte a quien incumbía acreditar dicho extremo al constituir la base de su pretensión, esto es, a los actores. En este sentido, la STS núm. 274/2019, de 21 de mayo, recuerda que al sustentarse la responsabilidad del banco como depositario en la falta de diligencia derivada de la aceptación de ingresos en una cuenta del promotor no debidamente garantizada, y siendo la Ley 57/1968 una norma imperativa, cuya finalidad protectora del comprador ha sido remarcada por la jurisprudencia (p.ej., sentencia 102/2018, de 28 de febrero, con cita de la 436/2016, de 29 de junio, y sentencia 503/2018, de 19 de septiembre), ha de entenderse que incumbía a los compradores demandantes probar la realidad de esos ingresos en la entidad demandada.

En consecuencia, no quedando debidamente acreditado que las cantidades se ingresaran en Banco de Castilla, debe decaer la pretensión de condena al abono del importe reclamado en la demanda. A ello se suma, la incertidumbre acerca de la entrega de la vivienda al afirmarse en la demanda que fue vendida a un tercero y renunciar los actores a la entrega de la misma, como se expresa en el documento nº 3 de la demanda, y sobre las cantidades que hayan podido recuperar a la vista de las actuaciones seguidas en el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Navalcarnero contra Bitango y DUS & PC, S.A.

CUARTO.-En cuanto al motivo de recurso que incide en la condena en costas, no asiste la razón a los recurrentes pues su pretensión ha sido íntegramente desestimada, tanto por los argumentos expuestos en la instancia como en virtud de los que se han dejado explicitados en la presente resolución; por lo que, conforme al principio del vencimiento objetivo que consagra el artículo 394.1 LEC, debe mantenerse el pronunciamiento discutido.

QUINTO.-Al desestimarse el recurso de apelación, las costas de la alzada se imponen a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Vicente y Dª. Encarna contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 223/2019, confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.