Sentencia CIVIL Nº 332/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 399/2019 de 07 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28ª (de lo mercantil)

C/ Santiago de Compostela Nº 100, Planta 9 - 28035

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0009562

Rollo de apelación nº 399/2019

-Materia: Derecho concursal, crédito contra la masa, contrato de opción.

-Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid

-Autos de origen: Autos de Pieza incidente concursal. Otros ( art. 192 LC) 754/2017

-Parte Apelante: D. Leonardo

Procurador/a: Dña. Silvia Vázquez Senin

Letrado/a: Dña. Elena Arenas Duran.

-Parte Apelada:ADMINISTRACION CONCURSAL DE JOMACA 98, S.L

Procurador/a: Dña. Ana Barallat López

JOMACA 98, S.L.

Procurador/a Dña. Silvia De La Fuente Bravo

Letrado/A: D. Bernardo Rodríguez Aller

SENTENCIA nº 332/2020

Ilmos Srs. Magistrados:

D. Ángel Galgo Peco

D. José Manuel De Vicente Bobadilla

D. Francisco de Borja Villena Cortés (ponente)

En Madrid, a 7 de julio de 2020.

La Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de lo mercantil, integrada por los Ilmos. Srs. magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 399/2019, los autos 754/2017, provenientes del Juzgado de lo Mercantil número 10 de Madrid, relativo a Derecho concursal, sobre reconocimiento de crédito contra la masa.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

(1).-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: se desestima íntegramente la demanda interpuesta por D. Leonardo, representado por la procuradora Dª SILVIA VAZQUEZ SENIN, contra la Administración Concursal y la concursada JOMACA 98 S.L.'

(2).-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 2 de julio de 2020.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Villena Cortés

Fundamentos

Resumen del proceso en la primera instancia.

(1).-Se presentó escrito de demanda por Leonardo, como parte actora, contra JOMACA 98 SL, deudor declarado en concurso, y contra su ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, en la que se deducía acción para el reconocimiento y pago de un crédito contra la masa. Ello dio lugar al proceso seguido como Incidente Concursal ante el Juzgado Mercantil Nº 10 de Madrid, en el que se dictó Sentencia con los pronunciamientos del Fallo que pueden sintetizarse de la forma siguiente:

(i).- Se desestima íntegramente la demanda interpuesta.

(ii).- Se imponen las costas a la parte actora.

(2).-Para sostener dichos pronunciamientos, la Sentencia de la primera instancia se basa en los siguientes fundamentos y conclusiones:

(i).- Se reclama por Leonardo el reconocimiento de un crédito contra la masa por cuantía de 6.764.000€, derivado del compromiso de recompra de acciones del capital social de Zinkia Entertainment SA, asumido por la vendedora de esas acciones, JOMACA 98 SL, al momento de celebrar el contrato de compraventa, en el año 2009, luego novado el plazo del opción de venta para Leonardo y el compromiso de recompra a cargo de JOMACA 98 SL hasta el año 2015. Es decir, en el año 2009, Leonardo compró acciones de Zinkia a JOMACA 98 SL, por un precio de 4.500.000€, y se acordó conceder a la parte compradora una opción de venta de esas acciones adquiridas, con plazo hasta abril de 2015, con el correlativo compromiso de recompra a cargo de la vendedora, por una cuantía de 6.764.000€, y sometido a preaviso de 6 meses el ejercicio de esa opción de venta.

(ii).- El concurso de JOMACA 98 SL fue declarado en fecha de 12 de diciembre de 2013, y por Leonardo se comunicó en fecha de 21 de octubre de 2014 la voluntad de ejercitar la opción de venta.

(iii).- No puede reconocerse el pretendido crédito contra la masa ya que no es posible identificar prestaciones recíprocas pendientes de cumplimiento a cargo de ambas partes al momento de la declaración de concurso; sino que lo celebrado fue una promesa de compra, perfeccionada antes del concurso, y sometida a plazo o condición de eficacia, lo que, en el mejor de los casos, determinaría la presencia de un crédito concursal contingente, de reunir los requisitos para ello.

Objeto de la segunda instancia.

(3).-Apelación. Por Leonardo se interpone recurso frente a dicha Sentencia del Juzgado Mercantil Nº 10 de Madrid, contra todos sus pronunciamientos, e insta la revocación de la misma y la estimación de los pedimentos de la demanda. Para ello, el recurso de apelación de se sustenta, resumidos ahora a los meros efectos de enmarcar el debate, en los motivos siguientes:

(i).- Infracción del art. 86 LC, sobre el reconocimiento forzoso de créditos.

(ii).- Infracción del art. 84.2 LC, sobre la regulación de créditos contra la masa.

(4).-Oposición al recurso. Por JOMACA 98 SL se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la parte contraria, en el que instó la ratificación de la Sentencia apelada, con imposición de costas de la alzada a la misma. Para ello, esa parte se reiteró sustancialmente en los argumentos expuestos en su contestación a la demanda.

Motivo primero: infracción del art. 86.2 LC .

Formulación del motivo.

(5).-Entiende el recurso de Leonardo que el crédito que se reclama aquí como crédito contra la masa, pese a ser controvertido como tal, no puede negarse que conste recogido en documento público, escritura notarial, incluso con fuerza ejecutiva, y protegido con garantía real pignoraticia sobre acciones del capital social de Zinkia Entertainment SA, por lo que la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL del presente concurso de JOMACA 98 SL debería haber reconocido forzosamente dicho crédito en todo caso y proceder a su clasificación, cuando menos, de privilegiado especial, con o sin comunicación del acreedor, ya que se encuentra en la excepción del art. 86.2 LC y la Sentencia apelada debió pronunciarse sobre ello, como exige la jurisprudencia.

Valoración del tribunal.

(6).-De entrada, ha de señalarse que esta alegación es completamente novedosa en esta segunda instancia respecto del objeto del proceso, ya que la demanda de Leonardo no contiene referencia alguna a dicha cuestión, el reconocimiento forzoso de crédito concursal, y, de hecho, ni siquiera cita el ahora invocado art. 86 LC; ni mucho menos contiene pretensión alguna dirigida a condenar a la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL a efectuar ese reconocimiento. El escrito de demanda tiene como único objeto el reconocimiento del crédito contra la masa, en el marco del ejercicio de la acción prevista en el art. 84.4 LC.

Ello implica que se está ante cuestiones novedosas suscitadas en apelación, respecto de lo que fue el objeto del proceso, conformado en la primera instancia de acuerdo con el contenido de las pretensiones y resistencias fijadas por las partes litigantes en los únicos momentos procesales oportunos para dicha cristalización del objeto procesal. Por tanto, tal invocación de hechos o cuestiones nuevas, no integradas en el objeto del proceso durante la primera instancia del mismo, sino traídas extemporáneamente en el recurso de apelación, a fin de aportar argumentos distintos de los analizados y rechazados por la Sentencia recurrida, supone una reacción tardía y oportunista de la parte, generada precisamente para tratar de esquivar, no de combatir, las objeciones advertidas por la resolución judicial en los argumentos originalmente articulados por la parte.

Por tal razón, ese planteamiento novedoso debe ser rechazado de plano, como se hace ya en la primera instancia por efecto de la prohibición de la mutatio libelli, art. 412 LEC, por razones de tutela de los derechos de defensa. Pero además, respecto de la segunda instancia, en el sistema procesal español opera la denominada apelación limitada, que impide suscitar cuestiones nuevas que no fueron objeto debidamente introducido en la primera instancia. Cuando se habla, respecto al recurso ordinario de apelación, de novum iudiciumno se hace referencia a una apelación plena que permita ampliar el ámbito de la segunda instancia, sino de un nuevo conocimiento respecto del asunto tal y como se conformó anteriormente en la primera instancia, revisio prioris instantiae, el cual ya no puede ser ampliado, aunque sí reducido, tantum devolutum quantum apellatum, lo que autoriza a limitar el nuevo conocimiento del asunto en apelación a los aspectos del objeto procesal únicamente recurridos por las partes, y no abrir la revisión a todos ( SsTS 3 febrero 1973 , 6 junio 1978 y 25 febrero 1995 o 12 de septiembre de 2007 entre otras), además de infringir lo dispuesto en el art. 456 LEC.

(7).-Lo anterior bastará ya para rechazar de plano el motivo formulado en el recurso de Leonardo, pero incluso atendiendo a la doctrina jurisprudencial invocada en el recurso, la alegación resultaría manifiestamente insostenible. Así, lo que se pretende con dicha formulación de Leonardo, es que, sin plantearlo esa parte expresamente en modo alguno, la Sentencia apelada debería haber obligado a la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL a reconocer el crédito como concursal, e incluso, como privilegiado especial, todo ello de oficio y simplemente a la vista de los hechos alegados en la controversia suscitada.

No es así. La STS nº 655/2016, de 4 de noviembre , FJ 6º, señala cuál es la operatividad de la previsión del art. 86.2 LC sobre el reconocimiento forzoso de determinados créditos concursales, tras lo cual y para el caso de posible infracción de tal norma, señala que:

' La previsión de reconocimiento forzoso contenida en el art. 86.2 de la Ley Concursal releva a la administración concursal del juicio de hecho sobre la existencia del crédito. Se justifica por el modo reforzado en que se considera acreditada la existencia del crédito, de forma que quien tenga acreditada en alguna de estas formas su crédito no debe soportar que su pretensión sea puesta en entredicho por la administración concursal, ni que, caso de no reconocerse por esta su crédito y verse obligado a impugnar la lista de acreedores, ello suponga la degradación de su crédito a la categoría de crédito subordinado.

Pero si estos créditos no son incluidos en la lista de acreedores, inclusión que puede producirse bien inicialmente porque sean comunicados por los acreedores a la administración concursal o incluidos por esta de oficio, bien mediante la oportuna impugnación de la lista de acreedores por la no inclusión de los mismos en la lista de acreedores, no pueden ser satisfechos en el concurso. Serán créditos concursales pero no concurrentes. Solo los créditos concursales reconocidos en la lista de acreedores son créditos concurrentes en el concurso, que otorgan un derecho efectivo a participar en el procedimiento concursal y a verse satisfecho con la masa activa.

8.- Aquellos créditos que por no verse recogidos en los textos definitivos, en concreto, en el de la lista de acreedores, no puedan considerarse concurrentes, no resultan extinguidos (salvo que la causa de esa no inclusión sea que así se haya declarado al resolver el incidente de impugnación de la lista de acreedores), pero no pueden ser satisfechos en el concurso con cargo a la masa activa. Su satisfacción, de ser posible, habrá de producirse una vez concluido el concurso, ya sea con el remanente de la liquidación o con los nuevos bienes que pudieran entrar en el patrimonio del concursado una vez concluida la liquidación y con ella el concurso ( art. 178 de la Ley Concursal ), o, en caso de convenio, una vez declarado el cumplimiento del mismo, si bien en tal caso el crédito sufrirá las quitas acordadas en el convenio ( art. 134.1 de la Ley Concursal )'.

No se establece, ante la eventual infracción del art. 86.2 LC, de existir, ya que aquí se trata como mera hipótesis de análisis, lo que pretende Leonardo, la reacción ex oficiumdel Juez del concurso, con motivo de cualquier controversia, sino que se está ante una norma de reconocimiento dirigida a la Administración Concursal, y, que de resultar incumplida por ésta, la posibilidad que tiene, en su caso, la parte afectada de proceder a la impugnación del Informe concursal del art. 74 LC, en los términos en los que proceda legalmente. Por cierto, todo ello en la STS nº 655/2016 , que expone la doctrina sobre los denominados créditos concursales no concurrentes.

Motivo segundo: infracción del art. 84.2.6º LC .

Exposición del motivo.

(8).-Señala el recurso que toda la finalidad del contrato de opción de recompra entre Leonardo y JOMACA 98 SL, así como con el administrador social de ésta, era la garantizar la restitución de la inversión realizada por aquel en esa sociedad, con su correspondiente rendimiento, inversión que no tenía una vocación definitiva, sino temporal y transitoria. Dicha finalidad, señala, de recuperación de la inversión hecha se articuló a través de esa opción de recompra, a ejecutar bien por la propia JOMACA 98 SL, bien por un tercero que ésta presentase y abonase el precio convenido por las acciones o se completase ese precio hasta lo previsto por esa sociedad, ahora concursada. Además, continúa, se garantizaba la inversión con la pignoración de otras acciones representativas del capital social de Zinkia Entertainment SA.

Así pues, indica el recurso, la verdadera obligación asumida por JOMACA 98 SL era la de reintegrar a Leonardo su inversión, por entero, más el rendimiento esperable de ella, por la vía que fuera, hasta obtener éste la suma de 6.764.000€, todo ello bajo el pacto denominado 'garantía de la inversión', compromiso que ahora debe ser cumplido. Por tanto, añade, la obligación de recompra sobre JOMACA 98 SL, de las acciones previamente adquiridas por Leonardo, es la manera de instrumentalizar esa restitución de la inversión que se pactó. Toda vez que el plazo para cumplir esa obligación venció muy posteriormente a la declaración de concurso de JOMACA 98 SL, concluye el recurso, se está ante un crédito contra la masa, al contar con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, el pago del precio de recompra, de un lado, y la entrega de las acciones, de otro.

Valoración del tribunal.

(9).-No existe ya una especial controversia sobre los hechos que dan lugar al presente litigio. Simplemente para centrarlos, debe recordarse que, en fecha de 26 de enero de 2009, Leonardo adquirió de JOMACA 98 SL la cantidad de 9.095 acciones representativas del capital social de Zinkia Entertainment SA, por un importe de 3.500.000€, y, más tarde, en fecha 14 de diciembre de 2009, se adquirió por aquél otras 259.600 acciones, por el precio de 1.000.000€, a través de una opción para ello que el propio contrato le habilitaba en su cláusula 6ª.

En aquel contrato de 26 de enero de 2009, en su estipulación 3ª, se establecía que Leonardo no tenía vocación de realizar la inversión en Zinkia de modo permanente, por lo que se arbitraban fórmulas para la liquidación de la misma, con su correspondiente rendimiento, y se establecía una obligación de recompra de dichas acciones por la parte ahora vendedora y su administrador social, dentro del plazo de 5 años. Todo ello, garantizado además con prenda sobre otras acciones del capital social de Zinkia. Aquel contrato inicial fue luego novado, por acuerdo entre las partes de fecha de y 7 de junio de 2012, y se fijó un nuevo plazo para el ejercicio del compromiso de recompra, hasta el día 26 de abril de 2015, a ejecutar por un precio de recompra de 6.764.000€, todo ello previa notificación fehaciente de la parte compradora, con seis meses de antelación al vencimiento del plazo estipulado para la opción de recompra, según la estipulación 4ª.

En fecha de 12 de diciembre de 2013, JOMACA 98 SL fue declarada en concurso de acreedores. Tras ello, en fecha de 21 de octubre de 2014, por Leonardo se realiza requerimiento notarial a fin de que se de cumplimiento al compromiso de recompra de las acciones en los términos pactados en aquella estipulación 4ª.

(10).-A partir de esas circunstancias de hecho, el recurso así como la demanda de Leonardo insisten de modo permanente que el compromiso de recompra de las acciones de era tan solo la forma de articular la verdadera finalidad de las partes, consistente en habilitar la desinversión por parte de Leonardo en la sociedad, con la recuperación de la suma invertida y de su rendimiento mínimo comprometido; y que la instrumentalización de esa verdadera finalidad, esto es, recuperar la inversión hecha, tiene precisamente lugar tras la declaración de concurso de JOMACA 98 SL, por lo que debe ser considerado como crédito contra la masa, al generar obligaciones recíprocas de cumplimiento a cargo de ambas partes.

Desde luego, puede que esa sea la finalidad, pero para otorgar una respuesta en un marco jurídico, como es el proceso y el concurso, a la controversia entablada ha de estarse al análisis de la concreta forma jurídica en que las partes han articulado contractualmente el modo de lograr aquel interés subjetivo. Es decir, no es posible, como propone Leonardo, prescindir de las instituciones jurídicas de las que las partes se sirvieron para constituir su precisa relación contractual, y saltar sobre ellas para obtener, 'por la vía que fuere' (reza el recurso) la finalidad ahora perseguida por uno de los contratantes. La resolución del litigio no puede ser sino jurídica, y por ello, ha de basarse en el análisis de la relación jurídico-obligacional efectivamente instrumentada por las partes para reglar la operación económica lleva a cabo, sea cuales sean los fines subjetivos de cada una de ellas. Y el resultado de dicho análisis jurídico sobre esas instituciones, será el que determine la respuesta al conflicto, no la tutela a la inversión con abstracción de aquellos contornos jurídicos.

(11).-La relación contractual de fecha 26 de enero de 2009, en su estipulación 4ª, con la novación introducida por acuerdo de fecha 7 de junio de 2012, para habilitar la recuperación de la inversión realizada por Leonardo, establecía la concreta forma de un pacto de recompra de las acciones, a precio determinado, pero condicionado al transcurso de determinado plazo y al preaviso en tiempo del ejercicio de la facultad de recompra. Es decir, la opción de venta y la obligación de recompra para cada parte ya aparecía establecida en el contrato original, en tiempo preconcursal, y su vencimiento era lo que aparecía sujeto a término y condición, ya desde aquel origen. Respecto de este tipo de situación, la STS nº 611/2015, de 19 de noviembre , FJ 9º, señala que:

' Así, en primer lugar, podemos distinguir los casos en que las partes contratantes manifiestan su consentimiento respecto de los elementos esenciales y acuerdan aplazar o someter a condición suspensiva el cumplimiento de la obligación de entregar la cosa o de la obligación de pagar el precio o de ambas a la vez, que es propio de una compraventa; de aquellos en que las partes declaran, al margen de la forma en que se haga, su voluntad de quedar ya ligadas contractualmente, pero difiriendo la entrada en vigor del contrato a un momento posterior, pudiendo atribuirse a ambas o a una sola de las partes la facultad de exigirlo así, que es propio de la promesa de compraventa.

En nuestro caso, la sentencia recurrida no ha entendido que con la firma de los contratos CIF y CIT la recompra se hubiera perfeccionado sin perjuicio de que su cumplimiento quedara pendiente de una condición suspensiva, sino que lo ha calificado como compromiso o promesa de compra. Esta calificación no ha sido objeto de impugnación en el recurso.

Pero dentro de las promesas de compra o de venta, susceptibles de englobarse en la categoría del precontrato, aún cabe distinguir diferentes supuestos, en atención a lo realmente pretendido y convenido por las partes. Así, por ejemplo, cabe que lo que quieran las partes sea: bien que el juez supla, en su caso, la voluntad de uno de los contratantes renuente al otorgamiento; bien que el contrato de promesa se entienda puesto en vigor y ejecutable como contrato definitivo a partir de un cierto momento; bien que la voluntad individual no sea fungible, de tal forma que la negativa a declararla sólo pueda dar lugar a una indemnización de daños y perjuicios.

10.Formalmente, en los contratos PIC y MIP lo que se confiere al 'inversor' que adquiere los lotes de sellos es un derecho de opción de venta, a ejercitar bajo unos determinados términos, y con un precio predeterminado directa o indirectamente.

El derecho de opción de venta confiere al inversor adquirente de los sellos la facultad de vender los lotes por un precio determinado, a partir de un término pactado, sin nada más que con la manifestación de la voluntad de hacer valer esta opción.

Con carácter general, y en particular en este caso, el derecho de opción es un derecho potestativo o derecho en formación, que excluye la necesidad de que el otorgante concluya un nuevo contrato o preste un nuevo consentimiento para ello. Basta la unilateral declaración de voluntad del beneficiario para que el contrato prefigurado se entienda puesto en vigor.

La opción de venta pactada en los contratos PIC y MIP responde a esta figura, que se aparta de la configuración del precontrato como un contrato dirigido a crear una obligación de celebrar otro nuevo contrato. Pero, sin embargo, coincide con la promesa de compra o precontrato que se haya configurado, dentro del abanico de posibilidades por el que puede optar la autonomía privada de la voluntad, como un negocio que atribuye a una o a ambas partes la facultad de exigir la puesta en vigor del contrato definitivo.

11.El recurso de casación parte de una premisa equivocada, de una calificación común para los cuatro tipos de contratos de 'compromiso de recompra', para atribuirles una configuración jurídica del precontrato como un contrato dirigido a crear una obligación de celebrar otro nuevo contrato. Más en concreto, entiende que en los cuatro tipos de contratos la promesa de recompra daba lugar a que fuera necesario emitir una posterior declaración de voluntad por Afinsa, y que esta declaración de voluntad no fuera fungible, por lo que solo pudiera dar lugar a una obligación de indemnizar daños y perjuicios. Razón por la cual, en la lógica de esta postura, habría que esperar a que se cumpliera el término en el que pudiera ejercitarse la opción de venta, y que, previamente a la exigibilidad de la recompra, se permitiera a Afinsa encontrar un tercero que quisiera comprar aquel lote cuando menos por el precio mínimo.

Pero no es esta la interpretación que el tribunal de instancia ha hecho de la promesa de compra y de la opción de venta convenida en cada caso. El tribunal ha valorado que la voluntad de las partes al firmar cualquiera de las cuatro modalidades de contrato antes citadas (CIF, CIT, PIC y MIP), era junto al traspaso de la titularidad dominical de los lotes de sellos al cliente que los suscribía, al término de los plazos pactados en cada caso, Afinsa viniera obligada a asegurar la recompra de los sellos por un precio mínimo predeterminado o determinable, bien facilitando su venta a un tercero bien adquiriéndolos ella misma. La práctica contractual ha demostrado que era Afinsa quien los adquiría por aquel precio mínimo, cuando vencía el término convenido, siendo muy extraño que el cliente -denominado en los contratos como inversor, lo que ya resulta muy significativo sobre el propósito negocial de las partes- no ejercitara la opción de venta.

El tribunal de instancia ha considerado que las partes, al convenir la promesa compra (contratos CIF y CIT) o la opción de venta (contratos PIC y MIP), acordaron que la recompra del lote de sellos por parte de Afinsa al precio mínimo convenido se entienda puesto en vigor y ejecutable como contrato definitivo a partir de un cierto momento, que depende del cumplimiento de un término y de que el cliente no haga valer la opción de quedarse el lote.

Esto, a los efectos del reconocimiento de créditos en el concurso de acreedores de Afinsa, puede plasmarse en que, en todo caso, respecto de los contratos en vigor al tiempo de la declaración de concurso, el derecho al cobro del precio mínimo convenido por la recompra una vez cumplido el término, sin que el cliente inversor hubiera manifestado nada en contra de hacer efectiva la recompra por parte de Afinsa, constituiría un crédito concursal. Esta calificación no impide la distinción entre:

aquellos supuestos en que ya se hubiera cumplido término del contrato y pudiera hacerse efectiva la recompra, en cuyo caso el crédito concursal se debería reconocer por su cuantía; y aquellos casos en que estuviera pendiente de cumplimiento el término del contrato que legitimara hacer efectiva la promesa de recompra o la opción de venta, en cuyo caso el crédito sería reconocido como contingente.

12.Participaría, de forma analógica y a los meros efectos concursales, de la razón que lleva al legislador a calificar bajo esta categoría de contingentes a los créditos sujetos a condición suspensiva. Aunque no se trata, propiamente, de una condición, también en este caso el crédito depende para su exigibilidad del cumplimiento de una serie de circunstancias que no necesariamente se han de cumplir. Lo anterior presupone la consideración de que el crédito al precio de la recompra, en todo caso, tiene su origen en el contrato de adquisición de los sellos que confiere al adquirente-inversor el derecho de recompra por un precio ya convenido, al hacer efectiva la promesa de compra o la opción de venta pactada en cada caso.

La contingencia depende de que, cumplido el término, en su caso, no sea adquirido el lote por un tercero, o el cliente inversor prefiera no hacer valer la promesa de recompra o la opción de venta, lo que era inusual.

Sujeto a estas apreciaciones, cabía incluir los créditos derivados del ejercicio de la promesa de recompra o la opción de venta como créditos concursales dentro de la lista de acreedores de Afinsa, sin que se infringiera el art. 84 LC , que en realidad lo que prescribe es que no formaran parte de la masa pasiva los créditos contra la masa.

Esta calificación no supone tampoco ninguna infracción del art. 157 LC , pues para que estos créditos reconocidos en la lista de acreedores puedan dar derecho a su cobro en la fase de liquidación del concurso es necesario que hayan dejado de ser contingentes, lo que presupone el ejercicio del derecho de opción de venta o el que confiere al 'inversor' la promesa de compra, y consiguientemente el traspaso a la masa activa del concurso de los correspondientes lotes de sellos.

En este sentido, aunque no sea objeto de este recurso, conviene precisar que, en atención a la finalidad informativa del inventario en el concurso de acreedores, es compatible que en aquellos contratos en que no se hubiera hecho efectivo el compromiso de recompra (promesa de compra u opción de venta), los lotes de sellos no aparezcan en el inventario, aunque se haga mención de que, caso de ejercitarse en su día, los sellos pasarían a formar parte de la masa activa' (énfasis, por subrayado, añadido).

Desde luego, las figuras de la opción de venta y correlativo compromiso de recompra, pueden articularse en la práctica de muchas formas diferentes, por lo que se debe prestar especial atención a su configuración caso por caso. Pero, en el supuesto de Leonardo, son reconocibles todos los rasgos esenciales apreciados por la Jurisprudencia, esto es, el establecimiento en firme del compromiso de recompra ya desde el mismo contrato de compraventa, la fijación de un precio determinado para esa recompra, la concesión de un plazo determinado para el ejercicio de la opción de venta para la parte contraria, e, incluso, la finalidad recuperadora y remuneradora de una inversión que puede existir bajo esos pactos, todo lo cual conduce en la doctrina jurisprudencial expuesta a la consideración del crédito como concursal, en su caso, contingente, sino hubiera vencido el plazo para ejercitar la opción de venta. Ello determina que no se esté ante un crédito contra la masa, sino, en su caso, concursal, por lo que no puede asumirse el planteamiento de la demanda.

Costas procesales de la apelación.

(12).-Dispone el art. 398.1 LEC, respecto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos, que ' Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394', es decir, se acogerá el principio de estimación objetiva del recurso, con la única atenuación excepcional relativa a la apreciación eventual de circunstancias especiales, como dudas de hecho o de derecho en el caso, que justificasen apartarse de aquel principio general.

En atención a la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por Leonardo, debe imponerse a dicha parte apelante el pago de las costas en esta alzada.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente

Fallo

I.-Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Leonardo frente la Sentencia de fecha 17 de septiembre de 2018, del Juzgado Mercantil Nº 10 de Madrid, recaída en el proceso seguido como Incidente Concursal bajo el nº 754/2017 de tal Juzgado, dimanante del Concurso de acreedores nº 791/2013, resolución cuyos pronunciamientos se confirman.

II.-Imponemos el pago de las costas de segunda instancia a Leonardo, en cuantía que resulte de tasación practicada al efecto.

III.-Acordamos la pérdida del depósito realizado, en su caso, para la interposición del recurso de apelación.

Modo de impugnación.-Contra la presente sentencia las partes pueden interponer, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, ante esta misma Audiencia, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberán interponerse de modo conjunto, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación

Así por esta nuestra sentencia, que se dicta, manda y firma en el día de su fecha, de la cual se dejará testimonio en los autos de su razón, llevándose su original al libro correspondiente, y ejecutoriándose, en su caso, en nombre SM el Rey.