Sentencia CIVIL Nº 332/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 826/2019 de 08 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00332/2020
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2018 0016544
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000826 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001861 /2018
Recurrente: DEUTSCHE BANK SOCIEDAD ANONIMA ESPAÑOLA, DEUTSCHE BANK SAE
Procurador: MANUEL SEVILLA FLORES, MANUEL SEVILLA FLORES
Abogado: GUILLERMO FRUHBECK OLMEDO,
Recurrido: Marcelino , Verónica , Verónica , Marcelino
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA , JAVIER FRAILE MENA , JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE , ,
S E N T E N C I A NÚM. 332/2020
Sección Cuarta
Rollo de Sala 826/2019
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a ocho de abril del año dos mil veinte.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio Ordinario
número 1861/2018 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis
de Murcia entre las partes, como actores y ahora apelados Dª. Verónica y D. Marcelino , representados
por el Procurador Sr. Fraile Mena y defendidos por la Letrada Sra. Larrea Izaguirre, y como demandada y
ahora apelante Deutschebank, S. A. E., representada por el Procurador Sr. Sevilla Flores y defendida por el
Letrado Sr. Frübeck Olmedo. Siendo ponente don Francisco José Carrillo Vinader que expresa la convicción
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha ocho de febrero de 2019 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por D/DOÑA Verónica y D/DOÑA Marcelino , representados por el/la procurador/a don/doña Javier Fraile Mena, contra 'DEUTSCHEBANK SA', representado por el/la procurador/a don/doña Manuel Sevilla Flores: 1. Declaro la nulidad de pleno derecho por abusiva y por no puesta la cláusula sobre gastos inserta en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado por las partes el 14 de marzo de 2000 formalizado en escritura otorgada ante la fe del/la notario/a don/doña Carlos Fernández de Simón Bermejo, número de protocolo 689, por imponer al prestatario el pago de los impuestos y gastos derivados de la preparación del contrato y los relativos a la constitución, modificación y extinción del contrato de préstamo y la garantía real (cancelación), y, en su consecuencia, condeno a la entidad demandada a que abone a la parte demandante la cantidad de 635,13€ más el interés legal de cada una de las cantidades reclamadas por cada uno de los conceptos reclamados desde la fecha en la que se realizaron cada uno de los pagos hasta la fecha de la presente resolución que será el interés legal incrementado en dos puntos desde esta última fecha hasta su completo pago.

2. Declaro la nulidad de pleno derecho por abusiva y por no puesta la cláusula sobre interés de demora inserta en el referido contrato sin perjuicio de que en el supuesto producirse el impago por el prestatario las cantidades vencidas y no satisfechas continúen devengando a favor de la prestamista el interés remuneratorio pactado en el contrato 3. Todo ello con sin hacer expresa condena al pago de las costas procesales a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso la demandada recurso de apelación, solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 826/2019. Tras personarse las partes, por providencia del día 10 de marzo de 2020 se señaló el 8 de abril de igual año para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Verónica y D. Marcelino plantean demanda de juicio ordinario contra Deutschebank para que se declare la nulidad de las cláusulas de intereses moratorios y de gastos, con devolución de las cantidades abonadas en su aplicación (1.06972 €), que constaban en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria celebrada el 14 de marzo de 2.000, siendo prestamista la ahora demandada.

Ésta contesta allanándose a la nulidad de la cláusula de intereses moratorios y se opone respecto a la cláusula de gastos, defendiendo su validez y, en cuanto a los efectos de reintegro de lo impuesto, sostiene que no cabe tal pretensión por ser válida la cláusula e incluso, siendo nula, los gastos serían de cuenta de los prestatarios y, además, la acción de reintegro estaría prescrita.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia que estima parcialmente la demanda. Declara la nulidad de las cláusulas de intereses de demora y de gastos, y condena a la demandada a abonar la cantidad de 63513 € a los demandantes porque rechaza que la acción esté prescrita, ya que al ser una nulidad radical no prescribe.

No impone costas.

Contra la sentencia, interpone la demandada recurso de apelación, donde muestra su discrepancia con el rechazo de la prescripción de la acción de reintegración de cantidades.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria, que se ha opuesto al mismo, defendiendo el acierto de las conclusiones alcanzadas, por lo que interesa su íntegra confirmación, con costas.



SEGUNDO.- De la prescripción de la acción reclamando cantidades Alega la apelante que la acción acumulada de reclamación de cantidad está prescrita, pues la devolución de cantidades no es un efecto inherente a la nulidad. Además, el plazo de prescripción de 15 años debe computarse desde los respectivos pagos, no desde la extinción del contrato ni desde el dictado de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula, por lo que esa acción estaría prescrita y debe por ello, con revocación de la sentencia de primera instancia, desestimarse esa acción que es independiente de la de nulidad.

Los apelados se oponen invocando, en primer lugar, que el recurso no debería ser admitido al no precisar los pronunciamientos impugnados y no concretar ni los hechos ni las normas que se infringen, lo que debe rechazarse pues la mera lectura del escrito de interposición del recurso evidencia que se está recurriendo la desestimación de la excepción de prescripción, con mención de amplia de jurisprudencia y preceptos en los que apoya su tesis.

La cuestión de la prescripción ya ha sido repetidamente resuelta por esta Audiencia Provincial desde su sentencia número 34/2019, de 10 de enero, en el Rollo de Apelación 1070/2018 (reiterada, entre otras, en la nº 557/2019, de 18 de julio, 723/2019, de 3 de octubre y 5/2020, de 8 de enero), en las que en su FJ Segundo, en sus primeros apartados distinguen entre la acción declarativa de nulidad y la de condena de restitución de cantidades, y aceptando la imprescriptibilidad de la primera, conforme las normas de protección de consumidores, llega a la conclusión contraria respecto a la de la segunda, que, al no tener previsto plazo específico, será el genérico del art. 1964 CC . Tras ello, dedica los apartados 5 y 6 a fijar el dies a quo para el cómputo de dicho plazo, y lo hace en los siguientes términos: " 5. El segundo argumento manejado en el recurso es que el dies a quo del plazo de 15 años debe computarse desde que se declara la nulidad, y por ende, que la acción no está prescrita Son tres, básicamente, los momentos que manejan los tribunales para fijar el dies inicial del cómputo, al considerar unos (a) que el demandante pudo ejercitar la acción desde el momento en que hizo efectivos los gastos cuya restitución reclama; otros (b) lo retrasan al momento en que se declara judicialmente la nulidad de la cláusula, y, (c) finalmente, una tercera vía acude a la fecha de la primera Sentencia del Tribunal Supremo que se pronunció sobre la nulidad de la cláusula de gastos .

La sentencia apelada acoge la primera de ellas, que es la mantenida en la SAP de Valencia, Sección 9ª, de 1 de febrero de 2018 , cuya argumentación hacemos nuestra 'Desde ya se rechaza que el día inicial fuera el del dictado de la STS de 23 de diciembre de 2015 , del Pleno, que declaró que la cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario es nula por abusiva por varias razones: una, y principal, porque las sentencias no son equiparables a las leyes, no son fuentes del ordenamiento jurídico, aunque las del Tribunal Supremo lo completen con la doctrina reiterada que establezcan al interpretar esas fuentes, por lo que no puede exigirse que la generalidad de los ciudadanos las conozcan, ni siquiera sentencias de tanta repercusión como la citada o la que se dictó sobre la 'cláusula suelo', STS de 9 de mayo de 2013 ; segundo, porque la STS de 23 de diciembre de 2015 resuelve un recurso de casación y en el procedimiento la sentencia de primera instancia ya había declarado cláusulas nulas por abusivas, lo que supone, obviamente, que ya hubo consumidores que pudieron antes ejercitar la acción aunque fuera la de nulidad (no se olvida que no se ejercitaba la acción de restitución en ese caso).

También se rechaza que el plazo deba computarse desde que la concreta cláusula incluida en el contrato que celebra el consumidor sea declarada nula; y ello porque, en primer lugar, tratándose de una nulidad absoluta o de pleno derecho, la de la cláusula, el ejercicio de la acción de nulidad no siempre sería necesario (p.ej., la entidad bancaria reconoce extraprocesalmente la nulidad pero no se aviene a restituir al consumidor todo o parte de lo pagado en virtud de esa cláusula); y en segundo lugar, porque de aceptarse esta tesis no sólo la acción de nulidad sería imprescriptible sino que también lo sería la acción de restitución. Si lo que es nulo no produce ningún en efecto y es nulo desde que el primer momento y para siempre, 'de aquí a la eternidad', resultaría que la restitución podría ejercitarse hasta la eternidad y cinco años más, lo que resulta absurdo.

Descartadas las anteriores opciones, si la acción de nulidad puede ejercitarse desde el día siguiente a la celebración del contrato, la acción de restitución puede ejercitarse a partir de que el consumidor efectuó prestaciones a favor del empresario en virtud de la cláusula abusiva y nula, esto es, a partir del momento en que realizó los pagos indebidos.' Solo añadir como motivos de refuerzo los siguientes: i) que las sentencias del TS - y de igual forma las del TJUE- se limitan a aclarar y precisar, cuando es necesario, el significado y alcance del Derecho, tal como debe o debería haber sido entendido y aplicado desde la fecha de su entrada en vigor, por lo que no podemos tomar la fecha en que se dicta una sentencia como dies para el ejercicio de una acción que ya se tenía antes, pues esa sentencia del TS que se invoca carece de efectos constitutivos ii) que para el ejercicio de la acción de reclamación no es necesaria la previa declaración judicial de nulidad, que solo se hará si ésta se cuestiona; ello es característico de la nulidad de pleno derecho (se produce 'ipso iure', por sí misma y sin necesidad de intervención judicial, como decía De Castro) y que explica que sea posible su control registral, sin exigencia de previa declaración judicial (RDGRN de 22 de julio de 2015 y 19 de julio de 2018,entre otras), por lo que no es cierto que no quepa su ejercicio sin previa declaración judicial, y iii) que el nuevo art 1.964CC , que no es aplicable pero que sirve de guía o parámetro exegético, aclara que las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben ahora a los cinco años 'desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan'. Por tanto, se considera que puede ejercitarse desde que puede exigirse su cumplimiento, y este momento no es otro que desde que se hizo el pago impuesto de forma abusiva.

6. Por todo ello, habiéndose abonado los gastos ahora reclamados en el año 1998, y no discutido que la demanda se interpone pasados más de 15 años, sin que conste interrupción de dicha prescripción con anterioridad, la conclusión es que la acción de reclamación de cantidad ha prescrito, por lo que, debe desestimarse el recurso. " A lo ya dicho añadir que en el presente caso, en la demanda no se cuantificaba el procedimiento y el decreto de incoación fijó su cuantía en 1.06972 €, lo que fue recurrido en reposición por los actores, que sostenían que la cuantía era indeterminada porque sólo se ejercitaban acciones de nulidad, y la reclamación de cantidades era una consecuencia de dicho pronunciamiento, no una acción independiente, lo que fue rechazado por decreto de 5 de octubre de 2018, donde se distinguían la existencia de dos clases de acciones, unas las de nulidad y otra la de reclamación de cantidades, que se acumulaban.

Por todo ello debe estimarse el recurso planteado al estar prescrita la acción de reclamación de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula nula de gastos.



TERCERO.- De las costas de la apelación Al estimarse el recuso, no procede hacer expresa imposición al apelante de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.2 LEC , con devolución a la apelante del depósito constituido para recurri ( Disposición Adicional 15ª.8 LOPJ ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Sevilla Flores, en nombre y representación de Deutsche Bank, S. A. E, contra la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido con el número 1869/2017 ante el Juzgado de Primera Instancia número Once Bis de Murcia , y desestimando la oposición al recurso sostenida por el Procurador Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de Dª. Verónica y D. Marcelino , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, en el sentido de estimar la excepción de prescripción respecto de la acción reclamando el reembolso de cantidades por la aplicación de la cláusula de gastos, por lo que se deja sin efecto la condena a la demandada a abonar cantidad alguna a los actores, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.