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19/08/2021
Sentencia CIVIL Nº 332/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 21020/2020 de 03 de Marzo de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 03 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Guipuzcoa
Ponente: DOMEÑO NIETO, YOLANDA
Nº de sentencia: 332/2021
Núm. Cendoj: 20069370022021100472
Núm. Ecli: ES:APSS:2021:591
Núm. Roj: SAP SS 591:2021
Encabezamiento
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.01.2-12/000749
NIG CGPJ / IZO BJKN :20071.42.1-2012/0000749
O.Judicial origen /
Autos de Modificación medidas definitivas 342/2019 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Soledad
Procurador/a/ Prokuradorea:FERNANDO CASTRO MOCOROA
Abogado/a / Abokatua: MONICA LARRAÑAGA UNZUETA
Recurrido/a / Errekurritua: Jesús Manuel
Procurador/a / Prokuradorea: OLGA MIRANDA FERNANDEZ
Abogado/a/ Abokatua: MARIA GLORIA ABANDA NOVILLO
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D./D.ª FELIPE PEÑALBA OTADUY
D./D.ª DANIEL SANCHEZ DE HARO
En Donostia / San Sebastián, a 3 de Marzo de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas 342/2019 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 - UPAD, a instancia de Dª. Soledad (apelante - demandada), representada por el procurador D. FERNANDO CASTRO MOCOROA y defendida por la letrada Dª. MONICA LARRAÑAGA UNZUETA, contra D. Jesús Manuel (apelado - demandante), representado por la procuradora Dª. OLGA MIRANDA FERNANDEZ y defendido por la letrada Dª. MARIA GLORIA ABANDA NOVILLO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29 de Junio de 2020.
Antecedentes
'Que
1º.- Se declara extinguida la pensión de alimentos establecida a favor de Zaida, con efectos desde principios del año 2.018.
2º.- Se fija la obligación del actor de abonar en concepto de pensión de alimentos, el importe de 250 euros al mes, a favor de su hija Marí Jose.
Pensión de alimentos que deberá abonarse durante los cinco primeros días del mes, en la cuenta corriente que designe la mare, y que será actualizable conforme el IPC anual.
Dicha pensión se abonará a favor de Marí Jose hasta que la misma sea independiente económicamente.
3º.- Se establece la obligación del actor de abonar los gatos extraordinarios que genere Marí Jose en un 40%, debiendo la madre abonar dichos gastos en un 60%.
Se entiende por gastos extraordinarios los médicos y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social.
Para realizar los gastos extraordinarios, a excepción de aquellos que ya venía realizando Marí Jose antes de la interposición de la presente demanda, será requisito necesario la conformidad fehaciente de ambos progenitores, y en caso de desacuerdo, que se obtenga la correspondiente autorización judicial.
En el supuesto de realizarse un gasto extraordinario, por alguno de los progenitores, sin obtener la autorización fehaciente del otro progenitor, o en su caso, obtener la correspondiente autorización judicial, el gasto será abonado íntegramente por el progenitor que lo hubiere generado.
Una vez acordado por ambos progenitores la realización del gasto, o en su caso obtenida la correspondiente autorización judicial, deberá, el progenitor que realiza el gasto, comunicar fehacientemente las facturas acreditativas del gasto al otro progenitor, con un periodo de preaviso de 15 días, para que el otro progenitor, por igual plazo, pueda efectuar el pago de la parte proporciona del gasto extraordinario que le corresponde.
4º.- Respecto de los gatos extraordinarios en concepto de la universidad de Marí Jose, se establece la obligación del padre de abonarlos únicamente en el porcentaje del 30% de los gastos derivados por dicho concepto, si Marí Jose se hubiere matriculado en la universidad pública.'
'PROCEDE RECTIFICAR EL ERROR MATERIAL en el que incurre la sentencia nº 48 de fecha de 29 de junio del 2.020, en el fundamento de Derecho Primero, párrafo primero, en el sentido de, donde dice; '(...) el padre abonará el 30 % de los gastos extraordinario de la universidad privada a la que asiste Marí Jose (...), debe decir; ; '(...) el padre abonará el 30 % de los gastos extraordinario de la universidad pública a la que asiste Marí Jose (...)'.
NO PROCEDE ACLARAR NI COMPLETAR, la sentencia nº 48 de fecha de 29 de junio del 2.020, en los términos solicitados por la representación procesal de la parte demandante, Don Jesús Manuel.
NO PROCEDE ACLARAR NI COMPLETAR, la sentencia nº 48 de fecha de 29 de junio del 2.020, en los términos solicitados por la representación procesal de la parte demandada, Doña Soledad y Doña Zaida'.
Fundamentos
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en todo lo que no contradigan lo que después se dirá.
PRIMERO.- Por parte de Dª. Soledad se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 29 de Junio de 2.020, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000, y aclarada por auto de fecha 1 de Septiembre de 2.020, en solicitud de que se dicte nueva sentencia, por la que, estimando el recurso, revoque la del Juzgado de Primera Instancia en los pronunciamientos primero, tercero y cuarto de la misma, en los términos por ella interesados, y, en consecuencia, se declare extinguida la pensión alimenticia establecida a favor de la hija mayor, Zaida, con efectos desde el 1 de septiembre del 2019, se establezca la obligación de abonar el gasto de universidad de la hija menor, Marí Jose, en un 50% a cargo de ella, la madre, y en un 50% a cargo del padre, desde el primer curso, y se establezca tambien la obligación de abonar al 50% entre ambos progenitores los gastos extraordinarios de esa hija menor, Marí Jose, con expresa condena en costas a la parte demandante si se opusiera a su impugnación.
Alega así, y para fundamentar su recurso, y sobre la extinción de la pensión de alimentos de la hija mayor, Zaida, en primer lugar, que se da una incongruencia en la sentencia, ya que hay un desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que se han formulado sus pretensiones, pues en el fallo de la Sentencia 'Se declara extinguida la pensión de alimentos establecida a favor de Zaida, con efectos desde principios del año 2018', pero ninguno solicitó que la extinción de la pensión tuviese efectos 'desde principios del año 2018' y, además, el fallo, redactado de esa manera les genera indefensión, ya que no queda fijado el momento concreto en el que cesa la obligación de dar alimentos, siendo evidentes los problemas que causaría la ejecución de dicho pronunciamiento.
Mantiene, sobre este mismo motivo de recurso, y en segundo lugar, que se hace una incorrecta valoración de la prueba, a la hora de valorar el momento en el que la joven alcanza la independencia económica, pues no se prueba que fuera ya independiente en esas fechas, que el momento en que trabaja de una manera continuada y no precisa de los alimentos de sus padres no se produjo el 1 de enero de 2018, sino a medida que transcurrieron unos meses, trabajando como profesora, y la estabilidad no la consiguió con su primer contrato, ni el primer día que empezó a trabajar, sino cuando ha concatenado más de un contrato en los últimos años, de manera que su situación se ha estabilizado, que en los contratos de trabajo firmados con el departamento de Educación de Navarra no se especifica el tipo de contrato y su duración, y que se mostró conforme con que la extinción se produjese con efectos 1 de septiembre de 2019, al inicio de dicho curso, ya que era la primera vez que le llamaban para trabajar todo el año con jornada completa, y, además, esa fecha casi coincide en el tiempo con la fecha en que el padre deja de abonar la pensión de alimentos, que fue en julio de 2019.
Sostiene, en cuanto al mismo motivo de recurso, y en tercer lugar, que en la sentencia se hace una incorrecta aplicación de la jurisprudencia, pues se hace alusión a dos recientes sentencias del Tribunal Supremo que no son de aplicación, ya que la Sentencia del TS de 12 de marzo de 2019 admite la retroactividad más allá del momento de la interposición de la demanda, pero en aquellos supuestos en los que el alimentista ha dejado de convivir con el progenitor acreedor de la pensión, y la Sentencia del TS de 10 abril de 2019 retrotrae los efectos de la extinción de una pensión, pero solamente al momento de presentación de la demanda y no a una fecha anterior, siendo así que, en el caso de autos, su hija vivía junto a ella en los períodos en los que se quiere retrotraer la extinción de la pensión y lo hace a día de hoy, por lo que no ha dejado de estar legitimada para cobrar la pensión, y que hay que tener en consideración que el padre abonaba solamente la cantidad de 90€ mensuales por la hija mayor desde el año 2012, en el que la pensión se redujo a dicha cantidad, casi simbólica, debido a la mala situación que supuestamente atravesaba en dicho momento, y el resto de gastos de la hija han sido exclusivamente abonados por ella durante todos estos años.
Añade, como segundo motivo de recurso, y sobre el porcentaje de distribución de los gastos extraordinarios de la hija menor, Marí Jose, que el cambio producido en la situación económica del padre no permite la modificación de medidas respecto a los gastos extraordinarios y, por tanto, se infringe el artículo 775 de la LEC, que en el año 2012 hubo un procedimiento de modificación de medidas instado por el Sr. Jesús Manuel porque se encontraba sin empleo y había agotado la prestación por desempleo, pero, en ese momento, y pese a la mala situación económica del padre, no se alteró el porcentaje de contribución a los gastos extraordinarios, fijado en un 50% a cargo del mismo y un 50% a su cargo, y solamente se acordó dejar en suspensión la obligación de abono de los gastos extraordinarios, hasta que encontrase un nuevo empleo, hecho que se ha producido, ya que el Sr. Jesús Manuel cuenta con un empleo indefinido y con haberes suficientes, y, por tanto, se dan las circunstancias para que pueda retomar sus obligaciones tal y como fueron acordadas, que de la lectura de la vida laboral del Sr. Jesús Manuel se constata que trabaja por cuenta ajena por lo menos desde el 1 de enero de 2017, en tanto que ella continúa trabajando en Osakidetza, pero percibe unos ingresos inferiores a los que percibía en el año 2012, y que, para modificar dicha distribución, tenía que haberse producido un cambio en las circunstancias respecto al momento en el que fueron acordadas (año 2005), y no ha quedado acreditado que la situación económica de una y otra parte haya variado respecto a dicha fecha, por lo que solicita que la sentencia se modifique en este extremo, ya que la mejora en la situación económica del Sr. Jesús Manuel solamente debe llevar a que retome su obligación de abonar los gastos extraordinarios de la hija menor en un 50%.
Y precisa, como tercer motivo de recurso y sobre el abono del gasto de universidad de la hija menor, Marí Jose, que se trata de un gasto necesario y la forma de distribuirlo entre los progenitores es desproporcionada, que dicha hija no pudo acceder a la Universidad Pública debido a su nota, que realizó seis preinscripciones en los tres territorios de la comunidad autónoma y que, debido a su nota, finalmente no pudo acceder a ninguna de las opciones elegidas, pese a ser su deseo, que si bien es cierto que el coste de la universidad privada es superior a la pública, no se trata de una cantidad inasumible por los progenitores o que exceda de sus posibilidades económicas (el gasto anual en 12 mensualidades, asciende a la cantidad mensual de 447,60.-€, repartido al 50% 223,80.-€)., y así lo entendió la Audiencia Provincial de Gipuzkoa en octubre de 2018 cuando acordó que el padre debía abonar el gasto de universidad privada de la hija mayor, Zaida, que tampoco pudo acceder a la universidad pública, en un 50%, que el Sr. Jesús Manuel abone el 30% del gasto que hubiese supuesto la universidad pública, como fija la sentencia, significa en la práctica que estaría abonando 276.-€ por curso universitario y el resto hasta 5.371,12.-€ (curso 2018/2019) lo tendría que abonar ella, y que el Sr. Jesús Manuel estaría abonando solamente el 5,15% del gasto que realmente representa la universidad, trasladándole a ella la obligación de abonar casi en exclusiva dicho gasto, razón por la que solicitaba en su contestación que abonase, además de la pensión de alimentos ordinaria, el 50% de los gastos de universidad privada, mientras estos tengan lugar, por tratarse de la decisión que se ajusta a los gastos reales de la joven y distribuye la carga entre ambos progenitores.
SEGUNDO.- A la vista de los términos en que ha sido formulado el presente recurso es evidente que no se han cuestionado por los litigantes los pronunciamientos contenidos en la sentencia dictada en la instancia y por lo que se declara extinguida la pensión de alimentos establecida a favor de su hija Zaida y por los que se fija la obligación del actor de abonar, en concepto de pensión de alimentos, el importe de 250 euros al mes, a favor de su hija Marí Jose, pensión de alimentos que deberá ingresarse durante los cinco primeros días del mes, en la cuenta corriente que designe la madre, y que será actualizable conforme el IPC anual, y que se abonará a favor de la misma, hasta que sea independiente económicamente, por lo que, en relación a esos pronunciamientos, que no han sido impugnados y que han devenido firmes, por incontrovertidos, ninguna consideración procede llevar a cabo en esta segunda instancia.
En cambio, ese mismo examen de las actuaciones permite constatar que se han cuestionado por la mencionada apelante Dª. Soledad los pronunciamientos contenidos en dicha sentencia y por los que se acuerda que la extinción de la obligación de D. Jesús Manuel de abono de la pensión de alimentos a favor de su hija Zaida ha de contarse con efectos desde principios del año 2.018, planteando, además y como primera cuestión, que la sentencia adolece de incongruencia, por los que se establece la obligación del actor de abonar los gastos extraordinarios que genere su hija Marí Jose en un 40% y ella en un 60% y por los que se establece la obligación del padre de abonar los gastos extraordinarios, en concepto de la universidad de la citada hija Marí Jose, únicamente en el porcentaje del 30% de aquellos gastos derivados por dicho concepto, si la misma se hubiere matriculado en la universidad pública.
Y ha impugnado dichos pronunciamientos, planteando, en primer lugar, como ya se ha indicado, que la resolución controvertida resulta incongruente con las pretensiones articuladas en el escrito de demanda, lo que, según señala, le ocasiona indefensión, razón por la cual procede analizar, en primer lugar, si se ha producido o no la infracción que ha sido denunciada, así como las consecuencias que de ello, en su caso, habrían de derivarse, y sólo en el supuesto de que dicha alegación sea rechazada, procederá analizar el resto de los motivos planteados, y conforme a los cuales señala que se ha producido un error por parte de la Juzgadora de instancia en la valoración de las actuaciones y una infracción de las normas legales vigentes, llevando a cabo el examen de las actuaciones, a fin de determinar si, tal y como mantiene, la prueba en las mismas practicada ha sido o no correctamente valorada, en lo que se refiere a esos concretos motivos de recurso planteados, y si ha sido o no aplicada al caso la normativa pertinente y reguladora de la materia de que se trata y, por ello, sin la sentencia dictada ha de ser confirmada o, por el contrario, revocada en los términos que por la misma han sido pretendidos.
TERCERO.- Y, por lo que hace referencia a esa primera cuestión planteada por Dª. Soledad, conforme a la cual la misma mantiene, como ya se ha indicado, que la sentencia adolece de incongruencia, dado que no se ajusta a lo solicitado en la demanda por parte de D. Jesús Manuel, dicho motivo de recurso ha de ser desestimado, debido a que lo que se constata, tras llevar a cabo el examen de todas las actuaciones, y en concreto de los escritos de demanda y de contestación a la misma y de la sentencia dictada en la instancia, es que la mencionada sentencia se ajusta a las indicaciones que acerca de la forma en que han de redactarse dichas resoluciones se contiene en el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento, pues contiene los oportunos pronunciamientos en relación a los extremos controvertidos, habiendo dado la Juez a quo cumplida respuesta a las cuestiones que han sido sometidas a su consideración, por lo que es evidente que no se ha infringido lo dispuesto el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni la doctrina Jurisprudencial que se ha desarrollado sobre esta materia, ni, en consecuencia, se ha colocado a la citada apelante en una posición de indefensión.
Ciertamente, ha sostenido Dª. Soledad, para justificar su alegación, que hay un desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que se han formulado las pretensiones por parte del demandante, pues ninguno de ellos solicitó que la extinción de la pensión tuviese efectos desde principios del año 2018, haciendo alusión con ello a que se ha vulnerado la normativa reguladora de esta materia de que se trata, lo que, según indica, le coloca en una situación de indefensión, pero, aun cuando es lo cierto que el citado art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su apartado 1, dispone que 'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate' y que 'El Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes', señala en su apartado 2 que 'Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón' y concluye en su apartado 3 que 'Cuando los puntos objeto de litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos', es también lo cierto que no puede en este caso apreciarse la mencionada vulneración, pues la lectura de la sentencia dictada en la instancia, permite constatar que la misma contiene el oportuno pronunciamiento sobre los distintos extremos que han sido objeto de controversia entre los litigantes, por lo que es evidente que se han cumplido las indicaciones que en dicho precepto se contienen, sin que se haya producido infracción normativa alguna.
Desde luego, y como esta Sala ha mencionado en reiteradas ocasiones, nuestro más Alto Tribunal ha determinado en reiteradas resoluciones que la exigencia constitucional de motivación de las sentencias se integra en el derecho de las partes a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24 de la Constitución Española, es decir, que el deber judicial de motivar las resoluciones judiciales es una garantía esencial del justiciable, que se encuentra directamente vinculada al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y al mismo tiempo en íntima relación con el sistema de recursos establecidos por la Ley, a fin de que los Tribunales ad quem puedan conocer las razones que han tenido los Jueces y Tribunales de instancia para dictar las resoluciones sometidas a la censura de los mismos, con el sometimiento de todos ellos al imperio de la Ley o más ampliamente al Ordenamiento jurídico, que proclama el art. 117. 1 de la Constitución Española, lo que sin duda alguna ha de redundar en beneficio de la confianza en los órganos jurisdiccionales, y con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, garantizada por el art. 9. 3 del mismo cuerpo legal.
Por supuesto, con las resoluciones judiciales, y a través de la motivación en ellas contenida, se dan a conocer por parte de los Jueces y Tribunales las reflexiones que conducen a su parte dispositiva, como factor de racionalidad en el ejercicio del poder que unos y otros ejercen, y ello por cuanto que dichas reflexiones no son meras expresiones de voluntad, sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, motivo por el cual esa respuesta fundada a la cuestión planteada por las partes y sometida a su consideración exige poner de manifiesto la ratio decidendi del caso concreto y particular de manera suficiente, aun cuando no resulta necesario que sea un razonamiento pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, pues sólo actuando de esta manera se respeta el derecho a la tutela judicial efectiva, antes mencionado, que comprende, por un lado, la obligación del órgano jurisdiccional de dar una respuesta fundada en Derecho a las pretensiones del solicitante y, de otro, la de dar conocimiento al interesado de las razones que sustentan la resolución judicial, como presupuesto necesario e imprescindible para que aquél pueda hacer un uso efectivo y real y no meramente aparente o formal de los recursos contra la resolución judicial.
Ciertamente, y como ya se ha expuesto en otras ocasiones, no cabe la menor duda de que si no se ofrecen a los intervinientes en el procedimiento las razones que fundamentan la resolución dictada, no puede los mismos impugnarla con un mínimo de eficacia, al resultar imposible refutar los argumentos, por desconocidos, que sostienen dicha resolución, de tal manera que el ejercicio de la tutela judicial efectiva, a través del recurso interpuesto, se convierte en una tutela aparente, pero vacía de contenido y, en consecuencia, ilusoria e ineficaz.
No obstante lo cual, no es esta situación la que concurre en este caso que nos ocupa y en la sentencia dictada en la instancia, por cuanto que en ella se han expuesto por la Juez a quo las razones por las que, tras valorar la prueba practicada en el curso del procedimiento, ha alcanzado las conclusiones que plasma en su Fallo sobre los extremos sometidos a su consideración y se ha pronunciado, exactamente, dentro de los límites marcados por los litigantes en sus respectivos escritos de demanda y de contestación a la misma.
CUARTO.- En efecto, el examen de las actuaciones permite constatar que D. Jesús Manuel, en el escrito por él presentado e iniciador de este procedimiento, ha formulado una demanda de modificación de medidas, con base en todas las consideraciones que expone a lo largo del mismo y solicitando el cambio de varias de las medidas acordadas en una previa sentencia de divorcio y en otra previa demanda de modificación de esa sentencia anterior, y tambien permite constatar que a dicha demanda ha respondido Dª. Soledad, oponiéndose a ella, con base en los argumentos que igualmente reseña en su escrito, y se da la circunstancia de que en los Fundamentos de Derecho de la sentencia dictada, y tras una mención sucinta en los Antecedentes de Hecho de la misma de los pasos desarrollados en el curso del procedimiento, se han expuesto por parte de la Juez a quo las razones por las que ha estimado parcialmente las pretensiones formuladas por dicho demandante y por las que ha desestimado el resto, aceptando aquellos extremos sobre los que las partes se encontraban conformes e indicando, en cuanto a esos extremos en los que mostraban discrepancias, la valoración que ha llevado a cabo de la prueba practicada en el curso del procedimiento, con la exposición de los motivos de dicha valoración y con reseña de los argumentos que le llevan a las conclusiones que plasma en ella, y, por lo tanto, dando respuesta a todas las cuestiones que han sido objeto de controversia entre los mismos.
Y, en concreto, ha resuelto la pretensión que D. Jesús Manuel articuló en su demanda, cuando solicitó, entre otros extremos, y tal y como resulta de la lectura de su escrito, que se acuerde la extinción de la pensión alimenticia y gastos extraordinarios fijados a su costa y a favor de su hija Zaida 'con efectos retroactivos al momento en que se acredite acontecieron causas extintivas (incorporación al mercado laboral), y condenando a la cobradora sra Soledad a que devuelva las cantidades que haya recibido indebidamente con motivo de los alimentos y gastos extraordinarios que se declaren extinguidos', y cuando solicitó tambien, y con carácter subsidiario, el acuerdo de extinción 'desde la interposición de la presente demanda, siempre con la devolución de las cantidades indebidamente percibidas, tanto en concepto de alimentos como de gastos extraordinarios', señalando que 'Se declara extinguida la pensión de alimentos establecida a favor de Zaida, con efectos desde principios del año 2.018', por todas las razones que expone en sus Fundamentos de Derecho.
Es evidente, pues, que en la sentencia dictada se resuelve sobre la pretensión articulada por D. Jesús Manuel en su escrito de demanda, en lo que se refiere a los efectos retroactivos del pronunciamiento referido a la hija mayor del matrimonio, indicando que tales efectos han de retrotraerse a principios del año 2.018, lo cual implica que han de retrotraerse, exactamente, pues así resulta de la fundamentación de la sentencia, al día 1 de Enero de 2.018, y tambien que ha dado respuesta al resto de las pretensiones articuladas por el mismo y controvertidas por ambos litigantes, y ello al margen de que los pronunciamientos expuestos en ella hayan convencido o no a los mismos, pues han tenido la oportunidad de recurrida, como ha hecho la citada apelante, por lo que de ninguna manera procede acordar la nulidad que la resolución dictada, con fundamento en lo dispuesto en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Ciertamente, el mencionado art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece, en su apartado 3º, que los actos procesales serán nulos de pleno derecho 'Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión', con lo que es evidente que el mismo exige como requisitos necesarios, para poder acordar la nulidad de las actuaciones, que se haya producido una infracción de normas y que dicha infracción ocasione indefensión a alguno de los intervinientes en el procedimiento, y, aun cuando es lo cierto que Dª. Soledad no ha planteado propiamente una nulidad de la mencionada sentencia, dado que se limita a solicitar, con base en la referida infracción, la revocación de la misma, teniendo en cuenta que no se ha justificado la concurrencia de infracción de norma alguna, ni tampoco lógicamente que se le haya colocado una posición de indefensión, es evidente que procede rechazar la alegación verificada al respecto y que por la misma ha sido planteada.
QUINTO.- Desestimada, en consecuencia, esa primera alegación articulada en el recurso interpuesto, procede analizar el primero de los motivos propiamente dichos formulados por Dª. Soledad, y conforme al cual la misma, sin cuestionar los pronunciamientos contenidos en la sentencia dictada en la instancia, por los que se acuerda la supresión de la pensión de alimentos fijada a favor de su hija Zaida, impugna, como ya se ha indicado, ese acuerdo adoptado en ella de declarar extinguida esa pensión de alimentos con efectos desde principios del año 2.018, manteniendo, para justificar su recurso, que se hace una incorrecta valoración de la prueba, a la hora de valorar el momento en el que la joven alcanza la independencia económica, pues no se prueba que fuera ya independiente en esa fecha, y que en la sentencia se hace tambien una incorrecta aplicación de la jurisprudencia, y, una vez analizada toda la prueba practicada en el curso del procedimiento, lo primero que se hace necesario precisar es que esos pronunciamientos contenidos en la sentencia dictada en la instancia no resultan correctos, debido a la circunstancia de que los mismos resultan contrarios a la doctrina establecida por nuestro Tribunal Supremo en relación a esta materia de que se trata.
Desde luego, se ha planteado por Dª. Soledad que su hija Zaida dejó de precisar los alimentos de ambos progenitores a medida que transcurrieron unos cuantos meses trabajando como profesora, y que consiguió la estabilidad cuando fue concatenando más de un contrato en los últimos años, de manera que su situación se estabilizó finalmente en Septiembre de 2.019, e igualmente que las sentencias del Tribunal Supremo, que se mencionan en la resolución dictada, no son de aplicación, pues la Sentencia del TS de 12 de marzo de 2019 admite la retroactividad más allá del momento de la interposición de la demanda, pero en aquellos supuestos en los que el alimentista ha dejado de convivir con el progenitor acreedor de la pensión, y la Sentencia del TS de 10 abril de 2019 retrotrae los efectos de la extinción de una pensión, pero solamente al momento de presentación de la demanda y no a una fecha anterior, siendo así que, en el caso de autos, su hija vivía con ella en esos períodos y lo hace a día de hoy, por lo que no ha dejado de estar legitimada para cobrar la pensión, y a tal respecto ha de precisarse que, ciertamente, el citado Tribunal Supremo ha señalado en distintas resoluciones, estableciendo ya una consolidada Jurispudencia, no sólo que el progenitor con el que conviva el hijo mayor de edad se encuentra legitimado para reclamar el pago de la pensión de alimentos, con fundamento en lo dispuesto en el art. 93,2 del Código Civil, sino, además, que a los alimentos no les es aplicable la retroactividad, es decir, que los alimentos no tienen efectos retroactivos, de manera que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas y consumidas en necesidades perentorias de la vida.
En efecto, el mencionado Tribunal ha señalado sobre esta materia en concreto en su sentencia nº 223, de 10 de Abril de 2.019, remitiéndose al mismo tiempo a su sentencia 156/2017, de 7 de Marzo, en lo que se refiere a la legitimación de la progenitora para ser perceptora de la pensión alimenticia destinada a contibuir a las necesidades de tal naturaleza de sus hijos mayores de edad, sentencia que confirma en casación la de instancia, la cual retrotrae la fecha de extinción de la pensión de alimentos a la fecha de la presentación de la demanda, dado el empecinamiento de la demandada en mantener su perdida legitimación para percibir dicha pensión, teniendo en cuenta la independencia económica de sus hijos mayores de edad, y ya no convivientes con ella, y se recoge textualmente, lo siguiente:
'La ley 11/1990, de 15 octubre, añadió el párrafo segundo del artículo 93CC, incorporando que se permitiese fijar los alimentos de los hijos mayores de edad en la propia sentencia que resuelve el proceso de nulidad, separación o divorcio.
En concreto, establece que 'si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código'.
La doctrina ofreció varias razones para justificar esta previsión normativa. Ya por economía procesal, para evitar otro proceso, este de alimentos a instancia de los hijos. Ya para evitar que éstos tuvieran que enfrentarse con los padres o con alguno de ellos. En cualquier caso daba respuesta a una necesidad social acuciante, que era proteger al hijo que, aún siendo mayor de edad, no era independiente económicamente y habría de convivir con alguno de sus progenitores.
Este párrafo del artículo 93CC ha dado lugar a cuestiones muy controvertidas, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial.
La que es relevante a efectos del recurso, y de otra parte la más cuestionada, es la relativa a la legitimación del progenitor que reclama alimentos en el proceso matrimonial a favor del hijo que convive con él.
Se ha cuestionado si se trata de una legitimación directa o indirecta, y si fuese esta última si es legitimación por sustitución o legitimación representativa.
Asimismo han existido corrientes doctrinales y jurisprudenciales que han buscado justificación a la legitimación. Destacan las que la basan en las cargas de matrimonio o las que creen que existe un derecho de reembolso del progenitor convivente.
El origen del problema se encuentra en que el artículo 93.2CC establece como requisitos para su aplicación los siguientes: (i) que los hijos mayores carezcan de ingresos propios, lo que se interpreta por doctrina y jurisprudencia en sentido amplio, esto es, no como una falta total de ellos sino que sean insuficientes; (ii) que los hijos mayores convivan en el domicilio familiar, lo que también ha merecido una interpretación extensa.
El primer requisito no hacen más que reconocer el derecho de alimentos de los hijos mayores en virtud del artículo 143CC, siendo ellos, pues, los necesitados.
El segundo requisito, que es la novedad, justifica el nuevo cauce procesal para reclamar los alimentos de los hijos mayores, en concreto que se fijen en el proceso matrimonial.
Tiene el precepto la laguna de no concretar, dentro del proceso matrimonial, la legitimación para reclamarlos.
Se echa en falta la existencia de una norma, como sucede en otros ordenamientos, que expresamente conceda legitimación al progenitor convivente con el hijo mayor de edad para solicitar la contribución del otro en el sostenimiento del hijo.
Así aparece en el artículo 295 del Code Francés, tras la reforma del 11 de junio de 1975, al disponer: 'el padre que asuma a título principal la carga de los hijos mayores de edad que no pudieran por ellos mismos satisfacer sus necesidades, podrá solicitar a su cónyuge que le haga una aportación a su manutención y su educación.
En el mismo sentido lo dispone el artículo 155 del Código Civil Italiano, y dentro de España el artículo 233- 4 del Código Civil de Cataluña, al disponer que la autoridad judicial, 'a instancia del cónyuge con quien los hijos convivan', pueden acordar alimentos para los hijos mayores de edad emancipados teniendo cuenta lo establecido en el artículo 237-1.
Prevén, pues, una legitimación directa del progenitor convivente.
A consecuencia de la citada laguna ha tenido que ser la jurisprudencia la que haya tenido que decidir la cuestión, y así lo hace la sentencia 411/2000, de 24 abril, ampliamente comentada por la doctrina científica y citada en todos los recursos sobre la materia. En el presente litigio la cita tanto la parte recurrente como la recurrida.
En esta sentencia se declara la exclusiva legitimación del progenitor convivente en lo que se refiere a los alimentos del hijo mayor de edad, pero naturalmente siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el precepto tal como se interpretan jurisprudencialmente.
Por tanto la sentencia 411/2000, de 24 de abril, seguida por la 432/2014, de 12 julio, ha supuesto un cambio del estado de la cuestión al dejar claro que la legitimación la tiene el progenitor que convive con el hijo mayor, que es lo ahora relevante, sin entrar en opiniones doctrinales todas dignas de consideración.
Más adelante añade que el hecho de que se decida en el proceso matrimonial sobre los alimentos de los hijos mayores se fundamenta no en el derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, que es indudable, sino 'a la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de sus progenitores'.
Por tanto, desde que los hijos de la recurrente alcanzaron la mayoría de edad, la legitimación de ella para percibir la pensión alimenticia se fundó en la previsión del art. 93.2CC .
[...]
4.- Apreciese que se afirma pensiones percibidas y se añade 'por supuesto consumidas'.
Y es que el efecto no retroactivo de la modificación de alimentos ( SSTS 26 -marzo- 2014; 23 de junio de 2015 y 6 de octubre 2016) tiene sus raíces en el carácter consumible de los mismos.
De ahí, que las sentencias que, tratándose de hijos mayores de edad y litigios entre los progenitores, han fijado el efecto de la modificación de la pensión alimenticia desde la fecha de la sentencia se hayan dictado en supuestos en que los alimentos habían sido consumidos por los hijos beneficiarios ( sentencias 661/2015, de 2 de diciembre, y 483/2017, de 20 de julio) por seguir conviviendo con su progenitor.
También se ha de tener en cuenta que la sentencia número 483/2017, de 20 de julio, se refiere a restantes resoluciones que 'modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja)', esto es, está pensando en unos alimentos que varían en su cuantía, pero no en su extinción por perder la perceptora legitimación para su cobro.
5.- Precisamente esto último es lo sucedido en el caso de autos, desde el escrupuloso respeto a los datos fácticos de la sentencia recurrida.
La demandada dejó de estar legitimada para percibir la pensión alimenticia, al amparo del art. 93.2 CC , por haber desaparecido los condicionantes fácticos en orden a su subsintencia.
Desde que desaparecieron tales condicionantes, los únicos legitimados para reclamar alimentos a su progenitor eran los hijos, por ser mayores de edad.
6.- Aunque se trataba de un supuesto de pensión compensatoria, y no de pensión alimenticia, la sala en la sentencia 453/2018, de 18 de julio, negó el efecto de su extinción a la fecha de la sentencia, ya que la perceptora había ocultado al obligado la concurrencia de una causa objetiva de extinción de la pensión, cual es la convivencia marital con otra persona.
7.- En el caso enjuiciado, con respeto a la sentencia recurrida, no podrá afirmarse que existió ocultación de la recurrente al recurrido sobre el cambio de circunstancias, pero sí existe empecinamiento, tras la formulación de la demanda, en querer mantener una legitimación para percibir la pensión de alimentos de los hijos, que había perdido.'.
SEXTO.- Pues bien, una vez expuesta la doctrina existente sobre esta materia que nos ocupa, y en lo que resptecta al presente caso, ha de precisarse que, aun cuando se da la circunstancia de que la hija de los litigantes, Zaida, es ya mayor de edad, sin embargo la misma ha residido siempre y continúa residiendo con su madre, pues otra cosa no ha quedado acreditada, por lo que, en aplicación de la ya mencionada jurisprudencia, y en principio desde luego, no podría solicitarse la devolución de las cantidades percibidas por Dª. Soledad, en concepto de pensión alimenticia, cuando menos con anterioridad a la interposición de la demanda, debido a que las mismas han sido consumidas por la referida hija, en tanto que beneficiaria de la mencionada pensión, en las necesidades propias de su vida diaria.
Y, a pesar de que es tambien lo cierto que los Jueces y Tribunales no pueden en ningún caso consentir el abuso de derecho por parte de alguno de los litigantes, sin embargo tal circunstancia, de acreditarse, lo cual exige sin duda alguna una prueba contundente al respecto, llevaría consigo, como posibilidad, la retroacción de la declaración extintiva de la pensión a la fecha de la interposición de la demanda, posibilidad esta que ha reconocido el mencionado Tribunal Supremo en la ya citada resolución y tambien en su resolución nº 453 de fecha 18 de Julio de 2.018, que menciona en ella, la cual confirma la sentencia dictada en la insstancia, que retrotrae, si bien sse trata de la extinción de una pensión compensatoria, a la fecha de la interposición de la demanda iniciadora del procedimiento, debido a que había quedado 'evidenciado que mucho antes de la interposición de la demanda existía una causa objetiva de extinción de la pensión compensatoria' y, además tambien, por 'la mala fe procesal y abuso de derecho de la demandada', pero en ningún caso daría lugar a una retroacción anterior a la referida fecha.
No obstante lo cual, ha de tenerse en cuenta la circunstancia de que, en el presente caso, Dª. Soledad ha controvertido la pretensión de retroacción de la declaración de extinción de la pensión de alimentos de su hija Zaida, sosteniendo, como ya se ha indicado, que, si bien es cierto que la misma empezó a trabajar en Enero de 2.018, los trabajos que realizaba no eran fijos, debido a que los contratos se le hacían por periodos no muy prolongados en el tiempo o en función de la baja de otras profesoras, motivo por el que esa situación podía dar lugar a que la misma hubiera de cesar en su trabajo en cualquier momento, siendo en Septiembre de 2.019 cuando su hija ya obtuvo un trabajo fijo, y señalando que, por ese motivo, se había mostrado conforme con que la extinción se produjese con efectos 1 de Septiembre de 2.019, al inicio de dicho curso, ya que era la primera vez que le llamaban para trabajar todo el año con jornada completa, y, además, esa fecha casi coincide en el tiempo con la fecha en que el padre deja de abonar la pensión de alimentos, que fue en julio de 2.019, por lo que es evidente que la misma ha aceptado que la referida extinción tenga efectos desde esa fecha y esa aceptación ha de ser tenida en cuenta a los efectos de concretar el momento al que ha de retrotraerse la declaración de extinción de la referida pensión alimenticia, que ha de ser precisamente ese que la misma ha aceptado en el presente procedimiento.
En consecuencia con todo lo expuesto, ha de concluirse que el recurso interpuesto por Dª. Soledad ha de ser aceptado, en lo que a este extremo analizado hace referencia, en el sentido de señalar que procede estimar en parte la demanda formulada por D. Jesús Manuel y acordar que la extinción de la obligación del mismo de abono de pensión de alimentos establecida a favor de su hija Zaida ha de entenderse con efectos desde el 1 de Septiembre de 2.019, y ello con la consiguiente revocación parcial que este pronunciamiento ha de conllevar de la sentencia dictada en la instancia.
SEPTIMO.- Por lo que hace referencia al segundo motivo de recurso planteado por Dª. Soledad, referido al porcentaje de distribución de los gastos extraordinarios de la hija menor Marí Jose, conforme al cual la misma sostiene que el cambio producido en la situación económica del padre no permite la modificación de medidas respecto a los gastos extraordinarios y, por tanto, se infringe el artículo 775 de la LEC, que el Sr. Jesús Manuel cuenta con un empleo indefinido y con haberes suficientes, por lo que se dan las circunstancias para que pueda retomar sus obligaciones, tal y como fueron acordadas, y que, para modificar la distribución en su momento acordada, tenía que haberse producido un cambio en las circunstancias respecto al momento en el que fueron acordadas (año 2005), no habiendo quedado acreditado que la situación económica de una y otra parte haya variado respecto a dicha fecha, razón por la cual solicita que la sentencia se modifique en este extremo y el Sr. Jesús Manuel retome su obligación de abonar los gastos extraordinarios de la hija menor en un 50%, el referido motivo ha de ser desestimado, por cuanto que el examen de las actuaciones pone de manifiesto que concurre la circunstancia que D. Jesús Manuel ha expuesto en su demanda, para solicitar la modificación acordada, cual es que sus ingresos son inferiores a aquellos de los que disponía en el momento del dictado de la sentencia de fecha 21 de Octubre de 2.005, que recogía el convenio suscrito entre los litigantes, razón por la cual se ha aceptado su pretensión con acierto en la sentencia recurrida.
En efecto, en el presente caso, en el que se ha pretendido por D. Jesús Manuel la modificación de la medida acordada en las previas resoluciones que han precedido al presente pleito, dictadas en fechas 21 de Octubre de 2.005 y 28 de Noviembre de 2.012 en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo tramitado entre él y Dª. Soledad, tras la ruptura de la relación que medió entre ambos, y en el procedimiento de modificación de medidas, tramitado con posterioridad, resultaba procedente, en el momento de acordar lo oportuno acerca de la modificación de tal medida, que en este procedimiento se ha pretendido, tomar en consideración si se ha producido una modificación sustancial de aquellas circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su determinación, a fin de adoptar la resolución más adecuada, y, por ello, había de partirse de la circunstancia de que en la primera de esas resoluciones se decidió, por acuerdo de ambos, plasmado en el convenio suscrito en fecha 20 de Mayo de 2.005 que el abono de los gastos extraordinarios de su hija manor Marí Jose se haría por los dos progenitores por mitades e iguales partes, y ello sin duda alguna teniendo en cuenta los ingresos de ambos y las necesidades de esa hija, aun cuando es lo cierto que en la resolución dictada con posterioridad se acordó dejar en suspensión la obligación de pago de esos gastos extraordinarios, mantenidos en el 50%, hasta que el mismo encontrara un empleo o de cualqueir otra forma mejorara su fortuna, en atención a la circunstancia de que el mismo había perdido su trabajo.
Ciertamente, la lectura de la sentencia dictada en fecha 21 de Octubre de 2.005, en la que se adoptan las iniciales medidas en relación a su divorcio, y en concreto, y en lo que hace referencia a su hija Marí Jose, entonces menor de edad, habida en el matrimonio que ambos conformaron, la medida consistente en fijar la pensión de alimentos que había de abonar D. Jesús Manuel a Dª. Soledad, para hacer frente a las necesidades de dicha hija, y la consistente en abonar los gastos extraordinarios de la misma al 50%, permite constatar que se adopta dicha medida en atención a la circunstancia de que ambos progenitores lo estimaron oportuno, teniendo en cuenta tanto la situación económica de ambos, que evidentemente era equiparable, dado que asumían por mitad tales gastos, como las necesidades de dicha hija, pues así lo reflejaron en el convenio regulador de fecha 20 de Mayo de 2.005, pactado entre ellos y sometido a la aprobación judicial, y tambien que en la resolución dictada en fecha 28 de Noviembre de 2.012 se mantuvo tal acuerdo, pero decidiendo, como ya ha quedado expuesto, dejar en suspensión la obligación de pago de esos gastos extraordinarios, hasta que el mismo encontrara un empleo o de cualquier otra forma mejorara su fortuna, debido a que se encontraba en situación de desempleo, vivía con sus padres y percibía tan solo la suma de 600 euros, correspondiente al alquiler de una vivienda de la que disponía en DIRECCION001.
Y resulta evidente que, partiendo de esa consideración citada, y tras el estudio de la prueba practicada en el curso de este procedimiento, no podía llegarse a otra conclusión que la alcanzada por la Juzgadora a quo de que se ha justificado a lo largo del mismo el hecho aducido por D. Jesús Manuel de que se ha producido una modificación de aquellas circunstancias económicas concurrentes en él y que fueron tenidas en cuenta en su momento para la determinación de la medida controvertida, y para posteriormente acordar mantener dicha medida, pero dejarla en suspenso, teniendo en cuenta su actual situación laboral, pues el mencionado demandante se encuentra trabajando y percibiendo unos ingresos, pero inferiores a los que percibía con anterioridad, como ha apreciado la Juez a quo en su resolución, y, en cualquier caso, inferiores a los que percibe Dª. Soledad por el trabajo que la misma desempeña como técnico ayudante de enfermería, por lo que ha reducido el porcentaje que el mismo ha de satisfacer por tales gastos extraordinarios.
En efecto, la Juzgadora de instancia ha tomado en consideración el hecho de que en el curso del procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo que se tramitó entre los mismos litigantes se acordó en la sentencia dictada, que aprobó el convenio pactado, una medida consistente en el pago de los gastos extraordinarios en la proporción del 50% cada uno, aun cuando con posterioridad su situación profesional cambió, al quedar en situación de desempleo, pero tambien la circunstancia de que en este procedimiento ha sostenido dicho demandante D. Jesús Manuel que, con posterioridad a las mencionadas resoluciones, su situación ha variado otra vez, dado que ahora trabaja de nuevo, pero percibiendo unos ingresos de 1.784 euros mensuales, frente a 2.701 euros que mensualmente percibe Dª. Soledad por el desmpeño del suyo, por lo que ha sostenido que concurre un supuesto de todo punto razonable, para determinar que su obligación de abono de los gastos extraordinarios de su hija Marí Jose se concrete en el porcentaje del 40%, frente al porcentaje del 60%, que ha de asumir dicha progenitora.
En efecto, ha tenido en cuenta la mencionada Juzgadora la circunstancia de que D. Jesús Manuel no sólo ha alegado, sino que tambien ha probado en los autos, mediante la oportuna documentación, que ciertamente esa situación suya, tras las referidas sentencias, ha variado, tal y como señala, dado que ha acreditado los ingresos que percibe en la actualidad, todo lo cual, según ha estimado, justifica la modificación que ha sido pretendida por el referido demandante, por lo que ha concluido que procedía la estimación de dicha demanda en lo que a este extremo respecta, si bien en forma parcial, acordando ese procentaje mencionado del 40%, frente al 60% que ha de satisfacer Dª. Soledad, en lugar del porcentaje por él pretendido, en unos pronunciamientos que resultan de todo punto correctos, por lo que han de ser mantenidos, con la lógica desestimación que ello ha de conllevar de este motivo de recurso interpuesto por la citada apelante y que ha sido analizado.
OCTAVO.- Y, en cuanto al último motivo de recurso planteado por Dª. Soledad, por medio del cual la misma ha cuestionado el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia, en lo que hace referencia al abono del gasto de universidad de la hija menor Marí Jose, sosteniendo que se trata de un gasto necesario y la forma de distribuirlo entre los progenitores es desproporcionada, pues si bien es cierto que el coste de la universidad privada es superior al coste de la pública, no se trata de una cantidad inasumible por los progenitores o que exceda de sus posibilidades económicas y solicitando que el mismo abone, además de la pensión de alimentos ordinaria, el 50% de los gastos de universidad privada, mientras estos tengan lugar, al ajustarse a los gastos reales de la joven, el citado motivo ha de ser estimado, pero en parte, por cuanto que siendo cierto, como señala la Juez a quo en su resolución, que el ingreso en la universidad privada se ha verificado sin contar con el visto bueno paterno, sin embargo es tambien lo cierto, por una parte, que sus ingresos no son elevados, siendo inferiores a los ingresos que percibe la madre, lo cual ha de conllevar, por resultar de todo punto razonable, que el mismo deba afrontar el importe correspondiente a tales gastos en el porcentaje señalado, y, por otra parte, que el mismo ha de abonar dicho porcentaje con respecto de los gastos reales que la referida hija tenga, es decir, los gastos en la universidad privada en la que cursa sus estudios, pues no existe motivo alguno que justifique su condena sólo a abonar ese porcentaje de la cantidad que devengaría estudiar en una universidad púbica, en atención a las circunstancias que concurrieron en su acceso a la referida universidad.
En efecto, ha quedado probado en las actuaciones que la hija de los dos litigantes, Marí Jose, procedió a matricularse en una universidad privada, sin contar con la autorización paterna, pero es tambien lo cierto que, antes de hacerlo, intentó matricularse en varias universidades públicas, sin conseguir el oportuno acceso a aquellas en las que lo intentó, debido a que no disponía de la nota necesaria y precisa para ello, y, por lo tanto, y teniendo en cuenta que esta Sala ha señalado a este respecto, y como menciona la Juez a quo en su resolución, que lo relevante a efectos de calificar un gasto como extraordinario, es determinar si ese gasto que se pretende afrontar tiene carácter necesario y su excepcionalidad, no si uno de los progenitores efectuó el gasto sin consentimiento del otro o sin tener autorización judicial previa, y es evidente que en el presente caso la necesidad de hacer frente al gasto correspondiente a la universidad privada resulta patente, por cuanto que Marí Jose está desarrollando sus estudios en ella, debido a que no ha tenido la posibilidad de estudiar en una universidad pública, no obstante los intentos que ha llevado a cabo a ese respecto, procede determinar que el importe de la misma, sea privada, como lo es ahora, o sea pública, si cambia de universidad en el futuro, será afrontado por ambos progenitores, aun cuando se obvió el beneplácito del padre D. Jesús Manuel en el momento de adoptar el acuerdo oportuno, si bien este deberá afrontar el referido costo en el porcentaje señalado del 30%, en atención al hecho de que sus ingresos son inferiores a los de Dª. Soledad.
Es, por todo lo expuesto, por lo que procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Soledad, en lo que a este extremo analizado respecta, y determinar que procede tambien estimar en parte la demanda por D. Jesús Manuel formulada, señalando que el mismo deberá abonar el 30% de los gastos a que ascienda la universidad a la que asista su hija Marí Jose, pero la universidad en la que la misma curse sus estudios, sea pública o privada, con la consiguiente revocación que ello ha de conllevar de la sentencia dictada en la isntancia, aclarada por el auto de fecha 1 de Septiembre de 2.020.
NOVENO.- Puesto que ha sido estimado en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Soledad, no procede verificar consideración alguna con respecto del importe de las costas devengadas en el curso de la presente segunda instancia y con motivo de la tramitación del mencionado recurso, por lo que cada parte abonará las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal.
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.
Fallo
Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto Dª. Soledad contra la sentencia de fecha 29 de Junio de 2.020, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000, y aclarada por auto de fecha 1 de Septiembre de 2.020, debemos revocar y revocamos parcialmente las mencionadas resoluciones en el sentido de señalar que procede estimar en parte la demanda formulada por D. Jesús Manuel y acordar que la extinción de la obligación del mismo de abono de la pensión de alimentos establecida a favor de su hija Zaida ha de entenderse con efectos desde el 1 de Septiembre de 2.019, y en el sentido de señalar que el mismo deberá abonar el 30% de los gastos a que ascienda la universidad a la que asista su hija Marí Jose, pero la universidad en la que la misma curse sus estudios, sea pública o privada, manteniendo, por el contrario, el resto de los pronunciamientos contenidos en dicha sentencia y no verificando consideración alguna con respecto del importe de las costas devengadas en el curso de la presente segunda instancia y con motivo de la tramitación del referido recurso, por lo que cada parte abonará las por ella ocasionadas y las comunes por mitad.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.