Sentencia Civil Nº 333/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 143/2004 de 04 de Junio de 2004

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 143/2004.-

Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Denia.

Procedimiento Juicio Verbal nº 333/2003.-

S E N T E N C I A Nº 333/04

Iltmos Srs.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

En la Ciudad de Alicante a cuatro de Junio de dos mil cuatro.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 143/04 los autos de juicio verbal nº 333/03 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de la ciudad de Denia en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante DOÑA Gema que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Doña Ana Isabel Feliu Daviu y defendida por la Letrado Doña Laura Pellicer Ginestar y siendo apelado la parte demandada DOÑA Margarita representada por el Procurador Don Daniel Dabrowski Pernas y defendida por el Letrado Don Ignacio Carrau Criado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia nº Uno de la Ciudad de Denia y en los autos de Juicio Verbal nº 333/03 en fecha 29 de octubre de 2003 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador Dª Ana Isabel Feliu, en nombre y representación de Dª Gema contra Dª Margarita, debo Absolver y Absuelvo a la misma de los pedimentos formulados en su contra, debiendo alzarse la suspensión de las obras acordada en el auto de fecha 29 de julio de 2003 condenando a la actora , al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. audiencia Provincial, sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 143/04.

TERCERO.- En la tramitación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 19 de mayo de 2004 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

PRIMERO.- Dispone el artículo 454 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que salvo en los casos en que proceda el recurso de queja , contra el auto que resuelva el recurso de reposición no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión objeto de la reposición al recurrir, si fuere procedente, la Resolución definitiva. Por la parte demandante y recurrente Doña Gema, que lo es de la sentencia que pone fin al proceso, se anuncia en el escrito de interposición del recurso de apelación la petición de nulidad de actuaciones denunciando en la alzada la cuestión que ya fue tratada en vía de recurso de reposición y resuelta mediante el auto de 29 de julio de 2003 en el que no se daba lugar a la acumulación de las acciones que se trataban en la demanda y que lo eran las comprendidas en el artículo 250.1 nº 4 y nº 5, esto es, respectivamente, las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o Derecho por quién haya sido despojado de ella o perturbado en su disfrute , y las que pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva. Es claro cómo nos hallamos ante lo denominado en la Ley Procesal Civil de 1881 interdictos de retener y de recobrar, e interdicto de obra nueva.

La citada recurrente, como actora, basó su demanda en que es copropietaria con sus sobrinos Doña Ariadna y Don Marcelino , de un edificio en Denia, finca registral nº NUM000, mientras que la demandada mantiene el usufructo con relación a la mitad de sus hijos citados, proponiéndose en su día realizar determinadas obras en el edificio, pero como no llegaron a un acuerdo por ser muy costosas, desistieron de ellas, pero que en abril de 2003 la demandada ha acometido dichas obras sin contar con su consentimiento, para las que solicita la suspensión. Estos hechos son los que dan cobertura al interdicto de obra nueva. Pero además indica que entre ese edificio y otro de su exclusiva propiedad existe un patio colindante y que en el mismo se ha construido un muro que le impide el acceso , siendo entonces por lo que ejercita el interdicto de recobrar.

SEGUNDO.- Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto del ejercicio acumulado de los interdictos de recobrar y el de obra nueva, siendo de ver las Sentencias de 14 de julio de 1997 , 10 de febrero de 1999, 9 de febrero de 2000, 14 de diciembre de 2000, 18 de junio de 2001, en las que se hacen las siguientes consideraciones:

Como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 15 de julio de 1975, sin desconocer que en un momento histórico todavía no muy lejano, el criterio jurídico dominante se inclinaba decididamente a estructurar la procedencia de los interdictos de obra nueva y de recobrar atendiendo al emplazamiento de la nueva construcción, reservando el primero de ellos para la ejecutada en cosa propia del demandado o terceros y relegando al segundo de los citados las efectuadas en fundos pertenecientes al interdictante , tal tesis discriminatoria sin apoyo preciso en la legal normativa que no autoriza tan rígida interpretación, se ha superado definitivamente en la más moderna concepción del pensamiento científico, que preconiza las tesis unitarias de constante idoneidad del interdicto de obra nueva cuando de construcciones se trata.

Ahora bien, tratándose de la construcción de una obra, la protección otorgada a todo poseedor según preceptúa el artículo 446 del Código Civil, se encauza por exigencias del propio precepto a través de los medios que las leyes de procedimiento establecen y estos medios no son otros que los señalados en el Título X del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil (1881), referido a los interdictos , bien entendido que la elección de cada proceso interdictal no puede quedar al arbitrio de los particulares sino que debe optarse siempre por aquellos trámites que mejor se adecuen a la naturaleza y caracteres de la defensa posesoria que se postule, y en este sentido, si la obra perturbadora de la posesión no se ha finalizado y está en trámite de ejecución, es contrario a las reglas de la buena fe consagradas en el artículo 7 del Código Civil, esperar a su consumación para solicitar su demolición en un proceso de interdicto de recobrar cuyo pronunciamiento final carece de autoridad de cosa juzgada y puede plantearse la cuestión de nuevo, con resolución contraria , en el oportuno proceso declarativo ordinario. Para estos supuestos de obra en construcción y no acabada, el artículo 1.663 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha instaurado unos trámites, como son los del interdicto de obra nueva, que van desde la suspensión cautelar de la obra indicada, hasta la total Resolución del problema posesorio por medio del proceso declarativo correspondiente, según autorizan los artículos 1.671 y 1.675 de dicha norma positiva. En estos términos se pronuncia la Sentencia de la audiencia Provincial de Murcia de 10 de octubre de 1992 , o las de esta propia Sala de 23 de marzo de 1998 y 10 de febrero de 1999. Además es voluntad de la Ley procesal el que no pueda obtenerse la demolición de ninguna obra si no es por la vía del proceso declarativo ordinario, que es el único que , de modo definitivo, puede resolver estas cuestiones, y que podrían verse gravemente perjudicadas, a veces de modo irreparable, si se permite, mediante un proceso sumario que no produce efecto de cosa juzgada, como es el interdictal , que se pudiera obtener la demolición, lo que se desprende del texto del artículo 1.675, que para tal demolición ordena acudir a la vía ordinaria tras la Sentencia de interdicto de obra nueva, y del artículo 1.659 que ordena la reposición al demandante en la posesión de la que ha sido despojado antes de admitirse la apelación en ambos efectos, en el interdicto de retener y de recobrar, lo que induce a pensar que la Ley no quiso que esa reposición en la posesión pudiera consistir en una demolición de una obra.

Como conclusión citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santander de 9 de noviembre de 1995 que reitera lo ya expuesto hasta ahora en el sentido que la obra causante del despojo condicionadora de la ineludible utilización del interdicto de obra nueva ha de ser de cierta entidad económica o que tenga una duración suficiente para que en el actuar de una normal diligencia permita citar la acción al interdictante; pero en la actualidad también es mayoritaria la corriente que entiende posible el ejercicio del interdicto de recobrar cuando la obra es de escasa entidad, ha finalizado mediante un proceso de ejecución rápido o se ha ejecutado en tales condiciones de clandestinidad que han sorprendido al poseedor atacado no dándole tiempo a reaccionar para impedir la consumación de la obra (Sentencias de las Audiencias Provinciales de Vitoria de 9 de julio de 1983, Gerona de 3 de octubre de 1990, Barcelona , de 15 de octubre de 1992 y Palencia de 1 de diciembre de 1994. En definitiva, nada obsta a la viabilidad del interdicto de recobrar cuando la obra causante del despojo sea de escasa entidad económica o se haya ejecutado en un corto periodo de tiempo impidiendo al actor el ejercicio del interdicto de obra nueva.

Con arreglo a la doctrina expuesta vemos como es posible acudir a ambas clases de protección posesoria con la misma finalidad, aunque con las particularidades del de la recuperación de la posesión cuando se trata de una obra de escasa entidad. Y ello es aplicable a la actual regulación de la tutela posesoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 porque en sí no han variados los conceptos.

TERCERO.- Pero es que lo dicho no es aplicable al caso concreto que tratamos porque lo que hace la parte demandante no es ejercitar el interdicto de obra nueva para la paralización de una obra, o el de recobrar por entender que la obra le ha privado de su posesión pretendiendo la recuperación del estado anterior a ella , sino que viene a poner de manifiesto unas obras que van en contra de sus legítimos intereses y para las que solicita la suspensión, y además, otros hechos y actuaciones de la demandada que suponen un despojo de su Estado posesorio y que podrían dar cabida de forma independiente al interdicto de recobrar, y ejercita de forma acumulada los dos. Y ello es lo que le fue desestimado por el Juzgador de instancia en el auto de 29 de julio de 1993.

Se trata de una acumulación de acciones dentro del mismo proceso, lo que le es permitido aducir al demandante en su demanda conforme a lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero la exigencia formal para la viabilidad de ello lo es que las acciones no sean incompatibles entre sí. Es admisible decir también que conforme al artículo 73 ambas clases de acciones deben proseguirse en sus cauces procesales por los trámites del juicio verbal, y que el Juzgado de Primera Instancia es el único competente. pero a pesar de ello, la razón de la denegación y que debe asumir la Sala lo es que las acciones interesadas son incompatibles entre sí. No nacen del mismo hecho , sino de hechos distintos; el trámite del interdicto de obra nueva y el de recobrar , siendo ambos juicios verbales por razón de la materia, están sometidos a distintos requisitos de especialidad que deben ser puestos de manifiesto articulando demandas separadas para uno u otro; y además, la finalidad de uno y otro son radicalmente distintas, el primero es suspender una obra, y el segundo es evitar cuantos obstáculos puedan existir para recuperar la posesión de una cosa que se tenía. Por todo lo cuál debe ser desestimada la petición de nulidad y confirmar ahora en todos sus efectos aquél auto de 29 de julio de 2003.

CUARTO.- Delimitado el alcance del recurso a la desestimación por la Sentencia de instancia del interdicto de obra nueva, o la acción por la que se pide al Juzgador que de forma sumaria suspenda una obra , la Sala debe llegar a la misma conclusión que lo hizo el "juez a quo". Esta Sala ha tenido ocasión de reiterar en Sentencias de 9 de febrero de 1999, 4 de julio de 2002, 4 de abril y 7 de noviembre de 2003, y 1 de abril de 2004, entre otras, que la finalidad del interdicto de obra nueva es el preservar la propiedad, la posesión u otro Derecho real de los actos llevados a cabo por el demandado, que repercutan en la propiedad o posesión del reclamante, salvaguardando aquellos de la perturbación o amenaza que implica la obra emprendida por el demandado en la finca de su propiedad , mediante la denuncia de esta obra, a fin de conseguir su paralización , siendo una acción provisional o cautelar que trata de evitar que una obra nueva tenga que ser posteriormente demolida, y sin perjuicio de que en el juicio declarativo correspondiente se decida de forma definitiva sobre el derecho a proseguirlas; y son sus requisitos: 1. Que se realice una obra y que ésta sea nueva. 2. Que la obra no esté terminada. 3. Que con dicha operación material se perjudique, moleste u origine algún inconveniente a la propiedad , posesión o Derecho real del actor, debiendo la parte que pretende el amparo interdictal justificar la lesión real o al menos probable y deducible de las obras que se pretenden suspender.

De la prueba practicada en los autos queda evidenciado que no concurre el tercero de los requisitos expuestos ya que las obras que se denuncian son en principio queridas por ambas partes y se tratan de demolición parcial y consolidación estructural del edificio de autos, y no puede acometerse la suspensión y paralización definitiva de las mismas por el hecho de manifestar la actora que le son perjudiciales a su "copropiedad" ya que para salvaguardar el régimen de comunidad podrá instar las acciones que estime conveniente en el juicio declarativo, pero no en esta vía de protección posesoria, la que no se observa alterada. Por todo lo cuál procede la confirmación de la Sentencia de instancia con la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados , sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Ana Isabel Feliu Daviu en representación de Doña Gema contra la sentencia dictada por el Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia nº Uno de la ciudad de Denia en fecha 29 de octubre de 2003 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.