Sentencia Civil Nº 333/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 382/2008 de 27 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00333/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7006076 /2008

ROLLO: RECURSO DE APELACION 382 /2008

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1032 /2003

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 40 de MADRID

Apelante/s: SCHINDLER, S.A.

Procurador: MARIA MERCEDES MARTINEZ DEL CAMPO

Apelado/s: CONSULTORES DE INGENIERIA Y SERVICIOS, S.L.

Procurador: ADELA CANO LANTERO

SENTENCIA Nº333

Ponente: Ilmo. Sr. D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.NICOLAS DIAZ MENDEZ

D.EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

D.MIGUEL ANGEL LOMBARDIA DEL POZO

En Madrid a veintisiete de Junio del año dos mil ocho.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sra. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 40 de los de Madrid bajo el núm. 1032/2003, a los que vienen acumulados los seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 16 de la misma localidad seguidos bajo el núm 752/04, y en esta alzada con el núm. 382/2008 de rollo, en el que han sido partes, como apelante, la entidad Schindler, S.A., representada por la Procuradora Doña Mercedes Martínez del Campo y dirigida por el Letrado Don Javier Cobos Herrero, y, como apelada, la entidad Consultores de Ingeniería y Servicios, S.L., representada por la Procuradora Doña Adela Cano Lantero y dirigida por la Letrada Doña Mª Fátima Fajardo Esteban.

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO: En los autos más arriba indicados, con fecha 28 de Enero de 2008, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando como estimo la demanda formulada por Schindler, S.A., representada por la Procuradora Doña María Mercedes Martínez del Campo, contra Consultores de Ingeniería y Servicios, S.L., representada por la Procuradora Doña Adela Campo Lantero, debo condenar y condeno a la demandada a pagar al actor 5.465,84 euros, intereses legales desde la demanda más dos puntos desde la sentencia y estimando la acción acumulada del ordinario 752/04 del Juzgado de 1ª Instancia 16 de Madrid , formulada por Consultores de Ingeniería y Servicios contra Schindler SA debo condenar y condeno al demandado a pagar al actor 2.076,01 euros, intereses legales desde la demanda más dos punto desde la sentencia, sin expresa condena en costas.

Ambas cantidades con sus respectivos intereses serán compensadas judicialmente en ejecución de sentencia."

SEGUNDO: Contra dicha sentencia por la representación procesal de la entidad Shindler, S.A., se preparó e interpuso recurso de apelación, que fundamenta indicando que la sentencia reconoce el cumplimiento por su parte de las obligaciones contractuales y por ello la condena que realiza a la contraparte, pero al propio tiempo estima la demanda por ésta presentada en procedimiento acumulado, en base a que no aparece justificado el abandono de la obra por falta de pago de la factura inicial, sin la existencia de requerimiento judicial previo, salvo el burofax en que reclama la cantidad de 13.000 € del precio total, y no haber notificado la resolución, señalando como primer error de la sentencia el que la ahora apelante abandonó la obra por falta de pago de la factura inicial, siendo que fue la otra parte la que abandonó la obra por falta de pago del Ayuntamiento, impidiendo con ella el acceso a la ahora apelante a la misma, hecho que, indica, es reconocido por la contraparte; el segundo error contenido en la sentencia estriba en que no tiene en consideración el contenido del contrato suscrito por las partes, aludiendo al incumplimiento de la obligación de pago, para señalar lo que la misma estima en cuanto al cumplimiento y por ello la condena que establece, motivo por el que non tenía por que notificar la resolución, sino que tal como hizo se limitó a reclamar su cumplimiento; como tercer error de la sentencia señala el de declarar probado que la ahora apelante ha ocasionado los perjuicios de contrario reclamados, dado que los mismos derivan de los incumplimientos contractuales, haciendo alusión a las cláusulas 2.2 y 3.4, para señalar que ha incumplido con sus obligaciones contractuales en su calidad de depositaria del material entregado, para desde lo precedente terminar suplicando que con estimación del recurso se revoque la sentencia a la que se contrae y que por la que se dicte se estime la demandad por la ahora apelante interpuesta y se desestima reconvencional planteada de contrario, con expresa imposición de las costas de ambas instancia.

TERCERO: Por interpuesto que fue el mencionado recurso se acordó dar traslado del mismo a la parte en la instancia demandada y demandante en el procedimiento acumulado, la que presentó escrito de oposición, para en base a las alegaciones en él contenidas suplicar su desestimación.

CUARTO: Remitidos los autos a esta Audiencia mediante oficio de fecha 23 de Abril de 2007 , con fecha registro de entrada del día 12 de Mayo de 2008, por repartido que fue el conocimiento del recurso a esta Sección, se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar el pasado día veintitrés.

Fundamentos

PRIMERO: Desde el contenido del art. 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la sentencia a dictar en el recurso de apelación se habrá de pronunciar exclusivamente sobre los puntos y cuestiones esgrimidos en el escrito de interposición del recurso y, en su relación, en el de oposición, dando con ello acogida al principio "tantum devolutm quantum apellatum", con prohibición de la "reformatio in peius" o reforma peyorativa para la parte apelante única, desde lo precedente que por firme se haya de tener la sentencia recurrida en cuanto estima la demanda por la ahora apelante formulada frente a la ahora apelada, contrayéndose, pues, el recurso a la estimación de la demanda formulada por la ahora apelada frente a la ahora apelante en procedimiento acumulado, siendo ello asi que no sea adecuado el suplico del escrito de interposición del recurso de que tratamos cuando suplica la desestimación de la demanda reconvencional, dado que como tal ninguna existe, mas entendiendo ello debido a un mero error, que como tal lo tengamos, sin que constituya obstáculo para entrar a conocer del recurso, sin que para ello podamos prescindir de que en la demanda rectora del procedimiento instado por la ahora apelante se hace referencia al contrato suscrito por las partes para la instalación y montaje de un aparato elevador en el Centro que se indica, así como que tras la instalación del ascensor adquirido por la demandada, ésta incumplió sus obligaciones y no pagó el precio pactado, 13.664,61 €, (2.273.600 ptas. IVA incluido), indicando que para hacer frente a la primera factura emitida por importe de 1.364.160 ptas. la demandada emitió un pagaré, devuelto a su presentación, el que es objeto de juicio cambiario, haciendo indicación de que en fecha 16 de Septiembre de 2002 requirió de pago a la demandada, sin que haya hecho efectivo el mismo; en la demanda rectora del procedimiento iniciado por la apelada frente a la ahora apelante y, como indicábamos, acumulado al anterior, se recoge ser cierto el contrato antes referido y en el que la ahora demandada se comprometía al montaje, puesta en marcha, pintura base de imprimación de puertas, camerín terminado, embalaje y transporte" y como forma de pago 60% a la entrega de los materiales, 20% al montaje de la parte metálica y 20% a la terminación del montaje y Visto Bueno de la dirección facultativa; siendo lo cierto y real que la demandada, antes demandante en el otro procedimiento, no cumplió el compromiso contractualmente por ella asumido, viéndose por ello la demandante privada de la obra de referencia, siendo, además, que la contraparte ni siquiera entregó la totalidad de los materiales ni efectuó el montaje de la parte mecánica ni de la parte eléctrica, ni, menos aún, obtuvo el VºBº de la dirección facultativa, habiendo realizado únicamente y de manera deficiente e incompleta las partidas correspondientes al hueco del ascensor sin haber entregado la obra, ni se instaló el hueco del ascensor propiamente en sí, ni se efectuó montaje de la parte mecánica, ni de la eléctrica, sin haberse producido la puesta en marcha; hace referencia a las obligaciones del instalador; señalando como perjuicios que reclama, 2.076, 01 €; la demandada contesta a la referida demanda, en lo que ahora interesa indicando que cumplió rigurosamente con las obligaciones asumidas en el contrato de referencia, siendo la demandada la que incumplió su obligación de pago, para indicar que entregó los materiales necesarios comenzando con ello la ejecución de sus obligaciones contractuales, una vez cumplida la primera fase libró factura por el 60% del total del precio pactado, para cuyo pago se libró a su favor pagaré, que resultó impagado, no obstante continuó los trabajos llegando incluso a las últimas fases de la ejecución, hasta que ante la evidencia de la falta de pago, tuvo por rescindido (sic) por incumplimiento de contrario, advertencias que realizó en diversas ocasiones sin objeción alguna, señalando que evidentemente los trabajos quedaron en suspenso y se paralizó la ejecución de la instalación y la retirada de algunos de los materiales que permanecían en obra, desde ello pasa a realizar cita y consideraciones en relación con determinadas cláusulas contractuales y a sus anexos, así como que de contrario nunca se la reclamó nada en relación al cumplimiento del contrato; haciendo expresa impugnación del informe aportado de contrario, todo ello par oponerse a las pretensiones de tal demanda.

SEGUNDO: La sentencia de instancia en su parte dispositiva es del tenor literal que se recoge en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, declarando como hechos probados que la demandante inició los trabajos de instalación del elevador, pasó, conforme a contrato, primera factura por el 60% del precio, factura no abonada, por lo que dejó la obra, por lo que los perjuicios que reclama Consultores de Ingeniería sólo traen causa del impago de la primera factura, sin que haya acreditado incumplimiento de la entrega de los materiales a la que estaba sometida el pago del referido precio, no estimando acreditada la falta de entrega de parte de los materiales, por ello estima la demanda formulada por la parte ahora apelante, para señalar que también procede la estimación de la demanda formulada por la ahora apelada y a lo que este recurso se contrae, en base a que no aparece justificado el abandono de la obra por la falta de pago de la factura inicial, no existiendo requerimiento extrajudicial previo, salvo el burofax que la demandante aporta y por el que reclama la totalidad del precio, indicando que la obligaciones recíprocas implican el cumplimiento simultáneo , por lo que no habiéndose notificado la resolución, estima los perjuicios que la ahora apelada reclama.

TERCERO: Es ahora de señalar como conforme a lo prevenido en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al delimitar el ámbito del recurso de apelación, el mismo se contrae en relación a los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos ante el tribunal de la primera instancia, dando con ello acogida al principio "pendente apellatione nihil innovetur" o de la prohibición del "ius novarum" a través del recurso de apelación; la ahora apelante en la demanda por ella interpuesta, hecho cuarto, recoge "tras la instalación del ascensor adquirido por la demandada las misma incumplió sus obligaciones de pago", en la contestación a la demanda interpuesta por la ahora apelada, recoge "evidentemente los trabajos quedaron en suspenso y se paralizó la ejecución de la instalación y la retirada de alguno de los materiales", más adelante indica "Es evidente que ante la falta de pago del comprador, Schindler cumplió lo establecido en el contrato y en su aplicación paralizó el montaje del aparato", aseveraciones que suponen evidente contradicción y denotan, cuando menos, falta de seguridad en la ahora apelante en sus alegaciones de hecho, y cambio en la causa de pedir; también en la referida contestación indica la apelante que ante el impago del pagaré tuvo por rescindido (sic) el contrato; desde lo precedente por probado se ha de tener que la ahora apelante ante el impago de la demandante abandona la obra, y decimos obra por cuanto no cabe calificar el contrato existente entre las partes de mera compraventa, pues con él se persigue un fin cual un ascensor o elevador instalado con obras al efecto por la ahora apelante, en cualquier caso es de señalar que el impago de parte del precio pactado en su abono por fases, en modo alguno facultad a la parte que suministra e instala para abandonar sin más la obra sin previa resolución del contrato, que no rescisión, concepto jurídico distinto, pues la facultad resolutoria de los contratos puede ejercitarse en nuestro ordenamiento, no sólo en la vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma y dirigida a la otra parte, a reserva de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando sea impugnada, bien negando el incumplimiento, bien rechazando la oportunidad de extinguir el contrato, SSTS de 8-7-1983, 19-11-1984, 1-6-1987, 14 de Junio de 1988 y 28-2-1989 , entre otras, siendo que la ahora apelante en modo alguno consta se haya dirigido a la ahora apelada comunicándole la resolución del contrato, sino que se limita a reclamar el precio total convenido, sin que en modo alguno sea de aceptar la alegación que se formula en el recurso que es la ahora apelada quien abandona la obra por falta de pago del Ayuntamiento, no sólo por ser cuestión nueva dicha alegación, sino por contradecir las propias alegaciones vertidas en relación a lo que la sentencia de instancia recoge, que malinterpreta la apelante pues en momento alguno indica que la ahora apelante finalizara la obra, antes al contrario estima probado que inició los trabajos de instalación del ascensor, que el 60% inicial no fue abonado, motivo por el cual se dejó la obra, para señalar más adelante que no aparece justificado el abandono de la obra, de modo tal que decae la afirmación realizada en el escrito de interposición del recurso en cuanto al aducido cumplimiento del contrato, siendo que nos está vedado entrar a conocer de la pretensión por la ahora apelante en su demanda ejercitad y en sentencia estimada, pero no necesariamente que a la condena al pago total del precio se la haya de dar el significado pretendido por la hora apelante, y sólo considerarlo como presupuesto de los perjuicios que de contrariose reclaman y que la sentencia acoge, y que procede confirmar, por cuanto se produce abandono unilateral por la ahora apelante en la realización de lo contratado, no justificado en cuanto abandono unilateral aun cuando existiera falta de pago de precio de la primera entrega en fase de ejecución, debiendo haber acudido a la resolución y no al pretendido pago del total de la obra, que sólo alcanza en justificación con la estimación de la indemnización de contrario pretendida, de modo que tales perjuicios vienen dados por ese abandono de forma unilateral por parte de la ahora apelante, desde lo precedente y siendo que en el recurso no se cuestiona el quantum de los perjuicios que estemos en lo caso de su desestimación con confirmación de la sentencia a la que se contrae.

CUARTO: Por la desestimación del recurso que proceda hacer expresa imposición de las costas del mismo derivadas a la parte apelante, ello a tenor de lo que prescribe el art. 398.1 de la LEC con su expresa remisión al art. 394 , y no estimar que el asunto en los términos en que ha sido traído a esta alzada presente serias dudas de hecho o de derecho.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuestos por la representación procesal de la entidad Schindler, S.A., contra la sentencia dictada con fecha 28 de Enero de 2008 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 40 de los de Madrid bajo el núm. 1032/2003, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con expresa imposición a la parte apelante de las costas del presente recurso.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.