Sentencia Civil Nº 333/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 814/2006 de 06 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00333/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 814/2006

Ilmos. Sres. Magistrados:

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

JOSÉ MARÍA SALCEDO GENER

En MADRID, a seis de mayo de dos mil ocho.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 667/2003, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de MADRID, a los que ha

correspondido el Rollo 814/2006, en los que aparece como parte apelante LOS DELINQÜENTES, SOCIEDAD CIVIL, Jesús Manuel , Claudio y Marcos , y como apelado P. ZETA

ASISTENCIA Y LOGÍSTICA S.L., siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Madrid, en fecha 8 de mayo de 2006, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda de juicio ordinario formulada por el Procurador D. Federico, en nombre y representación de Los Delinqüentes Sociedad Civil debo absolver y absuelvo a la demandada P. Zeta Asistencia y Logística S.L. de las pretensiones deducidas por la parte actora objeto de este procedimiento. Se imponen las costas procesales causadas a la demandante.- Que estimando sustancialmente la demanda reconvencional deducida por el Procurador D. Roberto Granizo Palomeque, en nombre y representación de la mercantil P. Zeta Asistencia y Logística S.L. contra D. Jesús Manuel, D. Claudio, D. Marcos y Los Delinqüentes Sociedad Civil debo condenar y condeno solidariamente a los expresados demandados a que, tan pronto sea firme esta resolución, abonen a la reconviniente la cantidad de 36.370'08 euros, en concepto de facturas pendientes de cobro derivadas del cumplimiento del contrato de representación artística objeto de actuaciones por servicios prestados en el período comprendido entre el 1 de abril y el 31 de diciembre de 2002.- Debo declarar y declaro resuelto el contrato de representación artística que vinculaba a los litigantes de fecha 1 de abril de 2002 condenando a los reconvenidos a que indemnicen a P. Zeta Asistencia y Logística S.L. en la cantidad de 92.362'40 euros en concepto de daños y perjuicios.- Se imponen las costas causadas a la parte reconvenida.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, cuya parte dispositiva se reproduce en los antecedentes de la presente resolución, se ha alzado la representación procesal de la parte actora-reconvenida, que articula su recurso en una alegación previa y cinco de fondo, que debemos examinar por separado.

SEGUNDO: Como primer motivo de recurso, bajo la denominación de "alegación previa" la representación procesal de "LOS DELINQUENTES, SOCIEDAD CIVIL", DON Jesús Manuel, DON Claudio y DON Marcos alega acumulación indebida de acciones, falta de conexión de la reconvención con la demanda principal; vulneración del artículo 419 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ; vulneración de garantías procesales. Vulneración del principio de tutela judicial efectiva.

El motivo debe ser repelido ya que la cuestión que se suscita fue ya planteada en la audiencia previa al juicio por la parte recurrente y ha sido resuelta definitivamente por el Juez de instancia, que se pronunció sobre la conexidad de las acciones ejercitadas en la reconvención frente a la ejercitada en la demanda, pronunciamiento que alcanzó rango de cosa juzgada formal al haber sido consentido de forma expresa por la parte proponente, que a preguntas del Ilmo. Sr. Magistrado manifestó su intención de no recurrir la decisión judicial sobre este particular, según consta en la grabación audiovisual unida a los actuaciones, lo que impide reproducir la cuestión en esta segunda instancia. Cualquiera que fueran los motivos por los que el Juez desestimó la pretensión en la audiencia previa, fueran éstos acertados o desacertados, lo cierto es que la parte recurrente, invitada por el Juez a recurrir su decisión, declinó el ofrecimiento.

Era, por tanto, innecesario cualquier razonamiento sobre esta cuestión en la sentencia recurrida, debiendo calificarse los que contiene la resolución apelada en el Fundamento de Derecho Cuarto meros "obiter dicta", que no pueden, por tanto, abrir la vía del recurso de apelación sobre una cuestión que quedó definitivamente decidida en la audiencia previa.

TERCERO: Las alegaciones primera y segunda bajos los epígrafes: "Existencia de la obligación de rendir cuentas que incumbía a la mercantil apelada. Exigibilidad por los apelantes de la obligación de rendir cuentas. Aceptación de dicha obligación por parte de la mercantil apelada, doctrina de los actos propios", e "Inexistencia de justificación para el incumplimiento de la obligación de rendir cuentas, error en la valoración de la prueba", combaten el pronunciamiento desestimatorio de la demanda que contiene la sentencia recurrida.

Debemos señalar, en primer término, que el contrato denominado de "representación artística-management", suscrito por la partes con fecha 1 de abril de 2002 (documento nº 2 de la demanda), no es un contrato de mandato como parece entender la parte recurrente, pues no concurren los criterios de representación, gratuidad, dependencia o subordinación al dóminus y sustituibilidad característicos de este contrato. Nos encontramos ante un contrato de colaboración atípico y sinalagmático, del que nacen obligaciones recíprocas para ambas partes contratantes, que se regirá en primer término por los propios pactos establecidos por las partes, después por las normas específicas de los contratos de mandato y comisión mercantil que le son afines y en último lugar por las generales de las obligaciones y contratos.

CUARTO: Coincidimos con el Juzgador "a quo" en que la resolución unilateral del contrato por parte de recurrentes fue totalmente injustificada. No se ha probado por los actores ningún incumplimiento relevante por parte de "P.ZETA ASISTENCIA Y LOGÍSTICA, S.L.", que pudiera frustrar la finalidad económica perseguida por las partes al celebrar el contrato y servir de justificante a su resolución anticipada. El burofax de fecha 16 de enero de 2003 remitida por los demandantes a "P.ZETA ASISTENCIA Y LOGÍSTICA, S.L." no contiene sino una serie de reproches que se han revelado injustificados, a la vista de la actividad probatoria desarrollada en el proceso, incluido el interrogatorio de los actores, prueba que acredita que la demandada ejecutó de forma eficaz la labor de promoción del grupo lo que se demuestra por el éxito alcanzado por el grupo en un corto espacio de tiempo, siendo de destacar, por otra parte, que en dicho documento resolutorio no se menciona incumplimiento por la demandada de la obligación de liquidación de cantidades ni se hace referencia alguna a una eventual rendición de cuentas. En todo caso los actores reconocieron en el acto del juicio haber cobrado sus honorarios en los conciertos en que intervino "P.ZETA ASISTENCIA Y LOGÍSTICA, S.L.".

Esto es, la abundantísima documental aportada por "P.ZETA ASISTENCIA Y LOGÍSTICA, S.L." al contestar la demanda y formular reconvención, así como la correspondencia cruzada entre las partes litigantes, acreditan el cumplimiento riguroso por parte de esta última de las obligaciones asumidas frente a los demandantes.

En conclusión, a nuestro juicio la resolución anticipada del contrato obedecía a intereses particulares de los demandantes, que de forma unilateral decidieron comprometer actuaciones con otros representantes artísticos o contratarlas por sí mismos (extremo no suficientemente acreditado), y no a un incumplimiento por parte de "P.ZETA ASISTENCIA Y LOGÍSTICA, S.L.".

QUINTO: Habiendo cumplido rigurosamente la demandada con las obligaciones asumidas en el contrato de 1 de abril de 2002, e incumplido los actores con las que a su vez le competían, en concreto respecto a la duración pactada de 21 meses, al resolver anticipada e injustificadamente el contrato, queda patente la improcedencia de las pretensiones articuladas en la demanda rectora de los presentes autos, pues, por un lado, el contratante incumplidor no puede exigir a la contraparte el cumplimiento de las obligaciones que le competen, y, por otro, no puede exigirse judicialmente el cumplimiento de una obligación que no ha sido desconocida por la demandada.

En efecto, no basta con la existencia de una obligación contractual para que pueda prosperar una demanda de condena. Es necesario que el demandante acredite un incumplimiento previo para la obtención del cumplimiento coercitivo del derecho, esto es, la necesidad actual de tutela, de manera que el interés del demandante desaparece si no concurre tal circunstancia.

Por otra parte, el contrato de colaboración suscrito por las partes no imponía a ninguna de ellas una obligación específica de rendir cuentas de forma periódica; únicamente en la cláusula segunda se establecía la obligación de la demandada de liquidar a los demandantes las cantidades que les correspondieran, una vez deducidos sus honorarios, obligación que cumplió "P.ZETA ASISTENCIA Y LOGÍSTICA, S.L.", pues, como se ha dicho, los actores reconocieron en el acto del juicio que le fueron abonadas las cantidades pactadas en cada uno de los conciertos que se celebraron antes de que el contrato fuera resuelto unilateralmente por estos últimos.

El contrato no llegó a su conclusión, momento en que "P.ZETA ASISTENCIA Y LOGÍSTICA, S.L." debería haber rendido a los demandantes cuentas de su gestión, precisamente por un acto exclusivamente imputable a los recurrentes: la resolución anticipada e injustificada del contrato.

Ello no obstante, la prueba documental acredita que durante la vigencia del contrato "P.ZETA ASISTENCIA Y LOGÍSTICA, S.L." no negó en ningún momento a los actores la información requerida.

Igualmente se ha aportado por la demandada a los presentes autos documentación exhaustiva de su gestión. Ello no puede interpretarse, sin embargo, como un acto propio de reconocimiento de que hubiera incumplido previamente con sus obligaciones.

En definitiva, no cabe la condena de "P.ZETA ASISTENCIA Y LOGÍSTICA, S.L." a rendir cuenta detallada de su gestión, no porque contractualmente no tuviera dicha obligación al concluir el plazo pactado, sino porque no ha habido por su parte incumplimiento alguno que justifique la condena al cumplimiento coercitivo de dicha obligación.

SEXTO: La alegación tercera del escrito de recurso, bajo el epígrafe "improcedencia de la acción de reclamación de cantidad por importe de 36.370,08 Euros, ejercitada por la reconviniente con fundamento en facturas emitidas por la mercantil apelada", se cuestiona la estimación de la demanda reconvencional por la sentencia recurrida.

Examinadas las alegaciones de la parte recurrente debemos señalar, en primer término, que el recurso de apelación no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a los Tribunales de segunda instancia a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho -«pendente apellatione, nihil innovetur-».

La parte apelante formula en esta segunda instancia un cúmulo de nuevas alegaciones que no fueron aducidas en el momento procesal oportuno, que no era otro que el de la contestación a la demanda reconvencional. Así ocurre con la alegación de que la deuda reconocida en contrato de 24 de abril de 2002 estaba saldada desde el mes de agosto de 2002; de que de las cantidades reclamadas hay que restar el I.V.A.; igualmente cuando se aporta "ex novo" (páginas 36 a 52 del escrito de recurso, folios 365 a 390 de los autos), una amplísima relación de gastos que la parte considera inaceptables, detallando concepto, importe y motivo para no aceptar el gasto, relación que no se acompañó, como debió hacerse, al escrito de contestación a la reconvención, de la que no dio el oportuno traslado a la parte reconviniente, que no pudo por ello defenderse ni articular prueba. Tampoco se impugnaron expresamente, como se hace en el escrito de recurso, las facturas 2002/128, 2002/129, 2002/130, 2002/13, 2002/132 y 2002/133, ni se alegó que su importe había sido cobrado por la demandada.

En definitiva, el motivo que examinamos contiene profusión de alegaciones que por vez primera se formulan, que implican alteración de la causa de pedir esgrimida en la instancia, de las que la parte reconviniente no pudo defenderse en la instancia, de tal modo que este Tribunal no puede entrar en su examen.

Por otra parte, en cuanto a la alegaciones que sí fueron formuladas en la instancia, esto es, que dentro de los gastos que se reclaman se incluye el concepto 5% comisión de caché de "P.ZETA ASISTENCIA Y LOGÍSTICA, S.L.", así como el concepto "road manager", que no estaban pactados, debemos señalar que no se aprecia error alguno en la valoración que de la prueba hace el Juzgador de instancia en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia apelada, folios 316 y 317 de los autos, para considerar justificada la reclamación por dichos conceptos, pues constituye fiel reflejo del resultado la prueba obrante en autos.

En efecto, el interrogatorio de Don Claudio y la testifical de Don José Luis Jiménez, representante legal de "Forum Sonido, S.L.", acreditan que la representante legal de "P.ZETA ASISTENCIA Y LOGÍSTICA, S.L.", Doña María Teresa, ejercía de "road manager".

Por otra parte, hay que entender que dentro del concepto "otras actuaciones del artista" contempladas en el inciso primero de la cláusula quinta aparato D del contrato de 1 de abril de 2002 , se comprenden también las promociones, y que las cantidades reclamadas bajo el concepto "honorarios de producción" son debidas por los recurrentes, al estar incluidos dentro de las prestaciones y obligaciones del artista consignadas en el apartado B) de la cláusula quinta del contrato.

SÉPTIMO: Como alegación cuarta del recurso la representación procesal de "P.ZETA ASISTENCIA Y LOGÍSTICA, S.L." aduce "improcedencia de la acción resolutoria ejercitada en la reconvención. Existencia de incumplimientos contractuales previos imputables a quien pide se declare judicialmente resuelto el contrato. Improcedencia de la indemnización de daños y perjuicios. Vulneración del principio de distribución de la carga de la prueba".

Nos remitimos a lo ya expuesto en los Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto de la presente resolución. Como ya hemos tenido ocasión de señalar entendemos con el Juzgador de instancia que la prueba obrante en autos acredita que "P.ZETA ASISTENCIA Y LOGÍSTICA, S.L." cumplió de forma rigurosa las obligaciones asumidas frente a los recurrentes y que fueron éstos los que, de forma unilateral e injustificada, decidieron prescindir de sus servicios incumpliendo el plazo pactado en el contrato de 1 de abril de 2002. Sobre este punto la prueba es concluyente.

La resolución injustificada del contrato de "representación artística-management" por los actores, debe calificarse de incumplimiento del contrato relevante y grave, pues impidió que se cumpliera la finalidad económica, lo que sin duda faculta a "P.ZETA ASISTENCIA Y LOGÍSTICA, S.L." para pedir su resolución, así como la indemnización de los daños y perjuicios irrogados.

Por otra parte, el Juzgador de instancia no ha distribuido incorrectamente la carga de la prueba. Los recurrentes tenían la plena disponibilidad de la prueba necesaria para haber acreditado en el momento procesal oportuno (o sea, en la primera instancia) tanto el número de conciertos y otras actuaciones del grupo "Los Delinquentes" en el período que restaba de vigencia del contrato, como los ingresos percibidos, lo que no han hecho; la ausencia de prueba sobre dicho particular no pude beneficiarlos. La presunción de que contrataron al menos los mismos conciertos que en año 2002 no puede considerarse, por tanto, ilógica ni arbitraria.

OCTAVO: Como quinta y última alegación, la representación procesal de los recurrentes aduce exceso del "quantum indemnizatorio" fijado en la sentencia apelada.

Una vez más la parte recurrente introduce alegaciones "ex novo", que debió oponer al contestar a la demanda reconvencional. Así ocurre con la relativa a las supuestas actuaciones del grupo "Los Delinquentes" en el año 2003, que pretende fueron 24 por las que percibieron un total de 172,378,00 Euros, alegación que, como se ha señalado, no se hizo en el momento procesal oportuno y que no ha sido acreditada por la prueba. La declaración en este sentido de los demandantes o del testigo Sr. Marcos no puede ser suficiente para estimar correcta la anterior cifra, ante la ausencia de cualquier documentación sobre ese particular. Necesariamente dichas actuaciones debieron dejar una constancia documental que debió haber sido incorporada a los autos.

La parte recurrente, ante la demanda reconvencional articulada por "P.ZETA ASISTENCIA Y LOGÍSTICA, S.L." pudo y debió hacer las alegaciones que ahora formula. Por ello, la cantidad fijada por el Juzgador de instancia, debe estimarse justa y ponderada al no haber sido en modo alguno desvirtuada por la parte recurrente.

Por otra parte, con arreglo a las cláusulas quinta y décima "P.ZETA ASISTENCIA Y LOGÍSTICA, S.L." tenía derecho a percibir el 20% del caché, entendiendo por tal los honorarios brutos pactados por el grupo, sin descuento alguno.

Por último, el que el Juez haya tenido en consideración el caché más alto percibido en el año 2002 y no el medio del año tampoco demuestra error alguno. El grupo "Los Delinquentes" alcanzó un gran éxito lo que debió traducirse necesariamente en un aumento significativo del "caché". En todo caso, estaba en manos de los recurrentes el haber acreditado de forma fehaciente, el número de actuaciones llevadas a efecto en el año 2003, así como los ingresos obtenidos.

En definitiva, las alegaciones de la parte recurrente no sirven para desvirtuar el imparcial criterio del Juzgador de instancia al fijar la cantidad en concepto de daños y perjuicios por el incumplimiento por los recurrentes del contrato de 1 de abril de 2002.

NOVENO: Por lo expuesto, procede la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por "LOS DELINQUENTES, SOCIEDAD CIVIL", DON Jesús Manuel, DON Claudio y DON Marcos, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada (artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de "LOS DELINQÜENTES, SOCIEDAD CIVIL", DON Jesús Manuel, DON Claudio y DON Marcos contra la sentencia de fecha 8 de mayo de 2006 , recaída en los autos de juicio ordinario seguidos con el nº 667/2003 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Madrid, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos, e imponemos a la parte recurrente las costas originadas en esta alzada por su recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.