Sentencia Civil Nº 333/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 819/2008 de 26 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMOPRIMERA

ROLLO Nº 819/2008

JUICIO VERBAL (RECLAMACIÓN DE POSESIÓN DE BIENES HEREDITARIOS) NÚM. 687/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE LOS DE GRANOLLERS

S E N T E N C I A Nº 333

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ MARÍA BACHS ESTANY

D. FRANCISCO HERRANDO MILLÁN

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de junio de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimoprimera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal (Reclamación de posesión de bienes hereditarios) nº 687/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Granollers, a instancia de D. Braulio , D. Efrain y de Dª. Dulce , contra NILLECEP S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de Mayo de 2008, por el Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta en fecha 28 de abril de 2008 por el Procurador de los Tribunales ÓSCAR ENTRENA LLORET en nombre y representación de Braulio , Dulce y Efrain contra NILLECEP SL y:

a) Debo declarar y declaro haber lugar a la tutela sumaria de la posesión instada por los actores contra el demandado, sobre la porción de finca de la que los mismos son ocupantes, (relativa a un derecho de paso de tres metros de ancho, por cuato metros, noventa centímetros de largo y tres metros, cincuenta centímetros de alto, que a una distancia de veintidós metros, setenta centímetros de la Avenida Pi i Margall y de doce metros sesenta centímetros del linde derecho, dese la calle Estació, conduce al predio dominante, a través del sirviente) de la que han sido perturbados y despojados los actores.

b) Debo condenar y condeno a la demandada a reintegrar en dicha posesión a los actores y, a abstenerse de realizar cualquier clase de actos que la perturben, con devolución y reconstrucción de lo retirado, destruido o alterado, con la colocación de la puerta metálica de acceso al local en las condiciones en que se hallaba, tapado de agujeros y accesos practicados en las paredes y, de todo lo retirado o destruido hasta el día en que se dicte sentencia, siendo de cuenta exclusiva de la demandada todos los gastos que con todo ello se origine, bajo apercibimiento de realizar forzosamente y a sus exclusivas costas.

c) Debo imponer e impongo las costas procesales a la parte demandada.

Conforme a lo previsto en el art. 447.2 de la LEC no producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 10 de Junio de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la demandada, Nillecep S.L., formuló recurso de apelación contra la sentencia de instancia, interesando la revocación de la misma y la desestimación de la demanda, con imposición de las costas. Fundamenta su recurso, sintéticamente, en que el único derecho que la finca arrendada por el instante, Sr. Braulio , tiene sobre su finca, es una servidumbre de paso, que puede ser ejercida perfectamente y en las mismas condiciones a que tenía derecho con anterioridad a su rehabilitación, no habiendo existido nunca un derecho exclusivo y excluyente de posesión o uso por parte de los titulares del derecho de paso, pues tanto el propietario del predio sirviente como los del predio dominante, han tenido las llaves de la puerta y el libre acceso a la zona de la servidumbre, teniendo el apelante derecho a realizar las obras de rehabilitación que tenga por conveniente, no existiendo un local, sino una zona de paso, que constituye zona comunitaria del nuevo inmueble, en la que se ubican servicios comunes.

Además alega en su recurso la existencia de indefensión, que le ha ocasionado la indefinición respecto del derecho objeto de tutela sumaria de la posesión definido en demanda como posesión de local y modificado posteriormente como posesión de un derecho de paso, habiéndose pretendido inicialmente únicamente la posesión de un supuesto e inexistente local, para después modificarse y alegar la supuesta y negada desposesión de su derecho de servidumbre, no habiendo hecho, en demanda, alusión alguna a la llave de la puerta.

Por la representación de los actores se presentó oposición al recurso de apelación, solicitando su desestimación, con expresa condena a los recurrentes de las costas de ésta alzada.

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la alegada indefensión, no puede sino significarse la improcedencia de acoger tal motivo de apelación.

En efecto, el suplico de la demanda se ciñe a la declaración de haber lugar a la tutela sumaria de la posesión instada, sobre la porción de la finca descrita, de la que los actores son ocupantes y de la que han sido perturbados y despojados, condenándose a la demandada a reintegrar en dicha posesión y a abstenerse de realizar cualquier clase de actos que la perturben, con devolución y reconstrucción de lo retirado, destruido o alterado, con la colocación de la puerta metálica de acceso al local en las condiciones en que estaba, tapado de agujeros y accesos practicados en las paredes y de todo lo retirado o destruido hasta el día de la sentencia, siendo de su cuenta exclusiva todos los gastos que ello origine, bajo apercibimiento de realizarlo forzosamente y a sus exclusivas costas, condenándosele también al pago de las costas del juicio. La sentencia apelada estima íntegramente la demanda.

En el cuerpo del escrito de demanda, ejercitando acción de tutela sumaria de la posesión, se pone de manifiesto, que los actores Sr. Efrain y Sra. Dulce , otorgaron junto a la anterior propietaria Sra. Valle , escritura pública de cancelación de usufructo y agrupación, concretándose y actualizando las características de la servidumbre de paso existente, consistente en un derecho de paso de 3 metros de ancho, por 4,90 cm de largo y 3,50 cm de alto, que conduce al predio dominante, de los actores, a través del sirviente, de la demandada. Además se refiere que los actores propietarios de la finca la tienen alquilada al también actor Sr. Braulio , expresándose que la porción sobre la que pesa el Derecho real de paso a favor de los actores copropietarios, ha sido poseída por éstos y su arrendatario, como antes hizo su propietario, de manera pacífica, hasta que fueron desposeídos por parte de la demandada, añadiendo que sobre esa porción de finca se había levantado desde tiempo inmemorial un local, de idénticas medidas, que se utilizaba por los actores como aparcamiento, taller y trastero y al que tenían acceso en exclusiva, tanto a través del predio dominante como de la puerta basculante ubicada en la parte delantera, de forma que la superficie y volumen por donde transcurre el derecho de paso estaba edificada y cerrada y de la misma ostentaban únicamente la posesión los actores.

En consecuencia no se discute en la demanda la existencia del derecho paso, asumido por las partes, sino que se alega que sobre la porción de terreno que constituye el mismo, existe una posesión por parte de los actores, configurándose incluso un local, posesión que se ha visto perturbada, en los términos que se exponen, y cuya protección se interesa, de forma que no existe la pretendida indefensión, pues no se comparte la tesis del apelante, conforme a la cual el objeto de tutela sumaria de posesión definido en demandada era la posesión del local, modificándose posteriormente en la sentencia como posesión de un derecho de paso, toda vez que en demanda se alude al derecho de paso y a la existencia de la posesión del local y la sentencia otorga la protección solicitada por el actor, que no estriba sobre el derecho de paso, sino sobre la posesión de la porción de terreno sobre la que gira el mismo.

TERCERO.- Sentado lo expuesto, y por lo que respecta al resto de alegaciones del apelante, no cabe también sino significar la improcedencia de su estimación, atendiendo a lo que seguidamente se expondrá.

Conforme al art. 446 del C.c . todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión y si fuere inquietado en la misma, tendrá derecho a ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen, constituyendo los requisitos para el ejercicio de las acciones posesorias:

a) Que quien ejercite la acción se halle en la posesión o tenencia de la cosa, ya sea en concepto de dueño o de en otro distinto, siempre que se de la situación fáctica de contacto con la cosa que genere el derecho a seguir poseyendo.

b) Que el demandado sea el autor de la perturbación o del despojo, excluyendo a los meros servidores o instrumentos de la ejecución cuando se limitan a seguir las instrucciones del tercero por cuya cuenta actúan.

c) Que el objeto sea idóneo de posesión, entre los que cabe incluir aquellos con trascendencia real e incluso status personal.

d) Que se ejercite la acción antes de que transcurra un año desde que se consumó la perturbación o ataque.

Con el procedimiento de tutela sumaria de la posesión se obtiene la protección de una situación de hecho ostensible, al margen de toda consideración sobre el título jurídico que pudiera ampararla y protegerla, evitando los conflictos que pudieran generarse de acudir a las vías de hecho y concediendo la tutela, con independencia del derecho

En el supuesto de autos, de las pruebas practicadas resulta acreditado no sólo la existencia del derecho de paso, en favor de la finca de los actores, reconocido por ambas partes, sino que sobre la porción de terreno por la que transcurre el mismo, existía una posesión, ostentada por la actora, habiéndose constituido incluso un local, y ello así deriva del reportaje fotográfico obrante en autos, aportado con la demanda y de las propias manifestaciones del Sr. Juan Ignacio , por la demandada, emitidas en el interrogatorio de parte, quien asumió, al responder a diversas preguntas la existencia del local, no negando el mismo y admitiendo también que contaba con una altillo en el que había diversos enseres, (no compaginado la existencia de tal altillo y almacenamiento con la existencia de un terreno destinado sólo a paso ), local que también reconoció haber respetado al llevar a cabo la construcción de edificio, no suponiendo obstáculo alguno para dicha edificación. También refirió que en dicha porción de terreno no se estacionaban vehículos, pero admitió al menos haber visto uno, haber sustituido la puerta exterior, que había sido colocada por el Sr. Braulio y haber colocado una más pequeña, que no alcanza la altura de la servidumbre de paso.

Además debe destacarse el testimonio del Sr. Armando , vecino de la calle en donde su ubican las fincas y que expresó la existencia del local, que era ocupado por el arrendador, Sr. Braulio , habiendo entrado en el mismo en numerosas ocasiones, en el que en ninguna vio Don. Juan Ignacio ni a Doña. Valle , y en el que se estacionaban varios vehículos, pareciendo un garaje, habiendo sido arreglado por el Sr. Braulio , disponiendo incluso de luz.

El Sr. Ernesto , también vecino, refirió conocer la existencia del local, habiendo visto dentro mercancía y automóviles.

Tales testimonios no se desvirtúan por el de Doña. Valle , anterior propietaria, quien tras permuta con el demandado, percibirá un local que se verá beneficiado por una de las aperturas efectuadas por el mismo, en la porción de terreno poseída por el demandado, lo que dota a su testimonio de un cierto interés, al menos, quien si bien asumió haber dispuesto de llave de la puerta, refirió que se la había entregado el arrendatario, no la propiedad y manifestó no haber entrado nunca a aquel espacio, de lo que obviamente resulta un desconocimiento sobre su estado y la existencia de una posesión pacífica por parte de los actores.

En definitiva, como se ha expuesto, resulta probado que los actores ostentaban la posesión del espacio sobre el que existe Derecho de paso, y que constituía un local, posesión de la que se han visto perturbados, como resulta de las manifestaciones Don. Juan Ignacio , quien asume haber desalojado los enseres existentes en el local, las obras que ha llevado a efecto en el mismo y el cambio de la puerta existente, de dimensiones más pequeñas que la anterior y que no respeta la altura del derecho de paso y por ende del local, lo que constituye una clara perturbación en la posesión que venía ostentándose, que no se altera por el hecho de que se hubiera o no entregado llave de la nueva puerta al arrendatario, pues la posesión en la forma que venía desarrollándose no podría llevarse a efecto, destacándose además, que no existe prueba alguna de que la demandada hubiera ostentado también la posesión de aquel terreno, debiéndose referir al respecto lo expuesto en la resolución de instancia, en cuanto Don. Juan Ignacio expresó que cuando estaba la puerta instalada por el Sr. Braulio que cambió la anterior, cada vez que tenía que entrar al patio posterior solicitaba permiso a éste y las llaves, de lo que se infiere la existencia de una posesión pacífica.

Todo lo expuesto determina la procedencia de mantener la resolución de instancia, con desestimación del recurso de apelación sustanciado.

CUARTO.- Las costas de ésta alzada deben imponerse a la apelante, al haberse desestimado el recurso de apelación, conforme a lo previsto en el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la L.E.C..

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que destimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Nillecep S.L., contra la Sentencia de fecha 30 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Granollers , debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona a 9 de julio de dos mil nueve, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.