Sentencia Civil Nº 333/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 856/2008 de 20 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 856/2008 -R

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 918/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE BARCELONA

S E N T E N C I A nº 333/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veinte de mayo de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de proceso especial contencioso divorcio nº 918/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona, a instancia de Dª. Aida , representada por el Procurador D. Alejandro Font Escofet y asistida por la Letrada Dª. Alexandra Déniz Torras, contra D. Heraclio , representado por el Procurador D. Alejandro Torelló Campañá y asistido por el Letrado D. Salvador Pastor Domingo; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de junio de 2008, por el Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. ALEJANDRO FONT ESCOFET, en nombre y representación de Dª. Aida contra D. Heraclio representado por el Procurador D. ALEJANDRO TORELLÓ CAMPAÑA, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los cónyuges con todos los efectos inherentes a dicha declaración.

En cuanto a las medidas reguladoras de la crisis familiar, debo establecer las siguientes:

1º.- Atribuyo la guarda y custodia del hijo menor Sebastián a la madre, manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud del hijo, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

2º.- El régimen de comunicación paterno-filial, con caracter mínimo y sin perjuicio del que ambos progenitores puedan convenir en beneficio de sus hijos, será: a) Durante el curso escolar, de fines de semana y festivos intersemanales alternos, desde la salida del centro escolar el viernes o víspera del festivo, hasta las 20 horas del domingo o festivo, así como todos los miércoles lectivos desde, la salida del centro escolar hasta las 21 horas, debiendo ser recogido y acompañado el hijo del y hasta el domicilio materno o centro escolar; b) En períodos vacacionales, la mitad de la Navidad, la Semana Santa y el verano, ésta última por quincenas, correspondiendo al padre las primeras mitades o quincenas veraniegas en los años pares y a la madre en los impares. Todo ello salvo acuerdo entre los progenitores, que deberá estar necesariamente documentado y firmado por ambos.

3º.- Se asigna el uso del domicilio familiar a la actora y al hijo que con la misma convive.

4º.- La contribución a los alimentos de los hijos, es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores y al tener encomendada la madre la guarda y custodia del hijo, será quien administre sus necesidades económicas, para lo que el padre contribuirá con la cantidad mensual 250 euros, que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el otro progenitor designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior. Ambos progenitores asumirán por mitad los eventuales gastos extraordinarios del hijo y los extraescolares que consensuen.

5º.- Se constituye pensión por desequilibrio económico a favor de la demandante, en la cuantía de 90 euros al mes por el plazo de tres años, que deberá ser pagada por el otro cónyuge y que deberá ser actualizada cada primero de año por el obligado al pago, de acuerdo con el IPC del ejercicio anterior.

6º.- Se acuerda el pago por el demandado a favor de la actora de la cantidad de 60.00 euros como indemnización del art. 41 del Codi de Familia catalán.

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 23 de abril de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieren de lo que sigue.

PRIMERO.- La sentencia, cuya parte dispositiva ha sido transcrita, es apelada por la demandante, que pretende 200 euros al mes de pensión compensatoria sin limitación temporal y la adjudicación de la mitad de la vivienda familiar con fundamento en el artículo 41 del Codi de Família. El apelado pide la confirmación de la sentencia y el Ministerio Fiscal, dado que los aspectos debatidos en apelación no afectan al hijo menor, no se pronuncia.

SEGUNDO.- Hechos.- La actora, que tiene 46 años, percibe unos 260 euros al mes, por tareas de limpieza, Tiene en custodia al hijo común, de 13 años y paga los 64,75 euros mensuales de cuota para la adquisición de la vivienda familiar, de protección oficial, a nombre del demandado (interrogatorio del demandado, CD, min. 21:58). Éste paga un alquiler por su propia vivienda de 400 euros al mes y tiene asignada a su cargo una pensión de alimentos para el hijo común de 250 euros al mes. Gana en torno a los 1.200 euros mensuales. El matrimonio ha durado 25 años y la madre también cuidó de la otra hija común, hoy de 23 años e independiente, y ha trabajado fuera, contribuyendo con sus ingresos a la economía familiar. La vivienda fue adjudicada al esposo como sustitución de una anterior de su propiedad, en las llamadas "Casas Baratas" (interrogatorio de la actora, CD, min. 33:09). Su valor actual, sin afectación de VPO (que durará hasta 2019) es de 301.724 euros.

TERCERO.- Indemnización compensatoria.- El razonamiento del juzgado a quo, que la Sala comparte, es que debe imputarse prudencialmente un tercio del valor de la vivienda familiar a la sustitución operada con la anterior del esposo. De esos dos tercios, esto es en torno a los 200.000 euros, una tercera parte debe corresponder a la indemnización compensatoria del artículo 41 CF , pues se dan los requisitos: hay desequilibrio, la esposa ha contribuido con su trabajo dentro y fuera de casa y no compensar tal desequilibrio supondría para el marido un enriquecimiento injusto. Sin embargo, el redondeo no puede ser a la baja, como hace la sentencia, sino al alza, esto es 70.000 euros.

Debe aclararse que la obligación de pago de las cuotas mensuales de la vivienda (y de los gastos vinculados a la propiedad) corresponde al obligado a ello en el título, es decir el demandado, so pena de generar un nuevo enriquecimiento injusto por su parte.

No cabe adjudicar la mitad de la propiedad, como pretende la actora, no solo por la condición de VPO, que limita las transmisiones, sino también porque el pago en bienes, que está previsto en el artículo 41.2 CF , está sujeto a acuerdo de las partes o autorización judicial por causa justificada, y en este caso no existe. Antes bien, hay impedimentos, como el indicado, y ser la adjudicación de parte indivisa, sujeta a su vez a la posibilidad de acción de división.

CUARTO.- Pensión compensatoria.- Partiendo de lo anterior y teniéndolo en cuenta (artículos 41.3 CF y 84.2 .d. CF) junto con los demás datos antes consignados, el importe de la pensión compensatoria fijada en sentencia es adecuado, a tenor del artículo 84.2 del Codi de Família (CF ), específicamente puntos a), b), c) y el citado d). Sin embargo, la limitación temporal, que la sentencia apelada no justifica, no procede, no solo por la duración del matrimonio sino porque no es previsible en estos momentos prever que el desequilibrio existente en la capacidad económica de los ex-esposos vaya a desaparecer en tres años o incluso más.

QUINTO.- La estimación parcial de la apelación conlleva la ausencia de imposición de costas, a tenor del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Aida -parte actora-, contra la Sentencia de fecha 16 de junio de 2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº CATORCE de BARCELONA , sobre divorcio, en el que ha sido parte apelada Don Heraclio , debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma y

-fijamos en noventa (90) euros al mes la pensión compensatoria para la actora a cargo del demandado, con igual forma de pago y actualización que la establecida en la sentencia apelada, pero sin limitación temporal, y

-fijamos en setenta mil (70.000) euros la indemnización compensatoria del demandado a favor de la actora.

Confirmamos la sentencia apelada en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.