Sentencia Civil Nº 333/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 77/2010 de 09 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00333/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 77/2010

Proc. Origen: 1695/08

Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia 2 de Ferrol

Deliberación el día: 15 de junio de 2010

SENTENCIA Nº 333/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MANUEL CONDE NUÑEZ, Presidente

D. JULIO TASENDE CALVO

Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ

En A Coruña, a nueve de septiembre de dos mil diez.

Vistos por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial, integrada por los Señores cuyos nombres al margen se relacionan los presentes autos de divorcio nº 1695/08, sustanciados en el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Ferrol, y que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes; como demandante-reconvenido-apelante, D. Gervasio ; y, como demandada-reconviniente-apelante, Dña. Macarena ; con intervención del MINISTERIO FISCAL. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 9 de octubre de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Ferrol, cuya parte dispositiva, dice como sigue:

"- FALLO: QUE ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Rodríguez Ramos en nombre y representación de D. Gervasio contra Dª. Macarena , representada por el Procurador Sr. Rubín Barrenechea, y ESTIMANDO EN PARTE la reconvención interpuesta por D. Macarena , DEBO DECLARAR Y DECLARO el divorcio de D. Gervasio y Dª. Macarena , acordando como medidas definitivas las siguientes:

a) Que la hija menor del matrimonio, Kesia, sujeta a la patria potestad de ambos progenitores, quede al cuidado de la madre.

b) Se atribuye a la hija Kesia y a la madre, en cuya compañía queda, el uso del domicilio familiar y ajuar doméstico, pudiendo retirar el esposo su ropa y enseres de uso personal, si no lo ha hecho ya.

c) Fijar como régimen de visitas de la expresada menor para que el padre pueda tenerla en su compañía, en caso de discrepancia entre ambos padres, el establecido en el Auto de medidas provisionales dictado el 2 de marzo de 2009 , si bien fijando los periodos vacacionales de forma más concreta por si hubiera discrepancia entre los progenitores de la siguiente manera:

1.- En Navidad corresponderá al padre de las 11,00 horas del 30 de diciembre a las 20,00 horas del 7 de enero los años pares, y de las 11,00 horas del 22 de diciembre a las 11,00 horas del 30 de diciembre los años impares.

2.- Respecto a las vacaciones de Semana Santa, corresponderá al padre estar con la hija menor desde las 11,00 horas del Domingo de Ramos a las 20,00 horas del Miércoles Santo los años pares, y de las 11 horas del Jueves Santo a las 20,00 horas del Domingo de Resurrección los impares.

3.- En las vacaciones de verano, corresponderá al padre estar con la hija el mes de Julio los años pares y el de agosto los impares, desde las 11,00 horas del primer día del mes correspondiente hasta las 20,00 horas del último día; en cuanto al resto de vacaciones y puentes festivos serán compartidos por ambos progenitores por mitades.

d) Como contribución del esposo a las cargas del matrimonio, en concepto de alimentos a la hija menor Kesia, fijar mensualmente, la cantidad de 400 euros al mes para la hija. Cantidad que D. Gervasio deberá satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas, necesariamente en la cuenta bancaria que designe la esposa, suma, la señalada, que será revisada anualmente en la cuantía que proporcionalmente corresponda, teniendo en cuenta las vacaciones que experimente el IPC, con efectos de 1 de enero. Una vez liquidado el régimen económico matrimonial, la pensión se incrementarás en 100 euros mensuales para la hija, mientras conviva con la madre y tenga derecho a percibir alimentos. Los esposos contribuirán por mitades iguales a los gastos extraordinarios de la hija.

e) Hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales los cónyuges se harán cargo por mitad de las deudas gananciales, debiendo sufragar el esposo el importe del préstamo hipotecario que grava el domicilio familiar, así como el importe del IBI y los gastos extraordinarios de la Comunidad de Propietarios, si los hubiere, mientras que los gastos propios del uso deberán correr a cargo exclusivo del cónyuge que ostente el disfrute de la misma (entre los que se incluirán los recibos de electricidad, agua, teléfono, gas y similares). En cuanto al resto de las cuotas pendientes de los préstamos gananciales, el esposo deberá seguir haciendo frente a las mismas, si bien el esposo no estará obligado a abonar cantidades mayores de las que estaban pendientes al momento de dictarse el auto de medidas provisionales, siendo de cargo de la esposa las deudas generadas con posterioridad por su uso exclusivo de las tarjetas de crédito que obren en su poder, e igualmente si fuese el caso a la inversa, la esposa tampoco estaría obligada al pago de nuevas deudas generadas por el esposo.

No procede hacer expresa declaración sobre las costas causadas.

Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren substancialmente las circunstancias".

SEGUNDO: Que notificada dicha sentencia a las partes, contra la misma interpusieron recursos de apelación la demandada- reconviniente y el demandante-reconvenido. Dándose traslado del mismo a las demás partes personadas, y emplazándolas conforme a lo establecido en el artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el demandante presentó escrito de oposición al recurso formulado por la demandada, y, a su vez, la demandada escrito de oposición al recurso del demandante; y el Ministerio Fiscal escrito de oposición a ambos recursos. De conformidad al artículo 463 de la Ley Procesal se remitieron los autos a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, en donde, recibidos, se formó el rollo de apelación civil número 77/10, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 15 de junio de 2010.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto del recurso formulado por la esposa reconviniente la desestimación de la petición de pensión compensatoria por importe mensual de 300 euros. En el recurso formulado por el demandado se impugna: a) En lo relativo al régimen de visitas, según se especifica en el propio escrito de recurso, que se hubiera señalado que el padre podrá estar en compañía de su hija Kesia los fines de semana alternos, desde las 11:00 horas del sábado hasta las 20;00 horas del domingo, solicitando que se permita a la menor estar con su padre desde el viernes a las 18:00 horas hasta las 20:00 horas del domingo, en fines de semana alternos; b) el contenido del apartado d) del fallo en cuanto determina que "una vez liquidado el régimen económico matrimonial, la pensión se incrementará en 100 euros mensuales para la hija, mientras conviva con la madre y tenga derecho a percibir alimentos"; c) El contenido del apartado e) del fallo en cuanto señala que "debe sufragar el esposo el importe del préstamo hipotecario que grava el domicilio familiar, así como el importe del IBI y los gastos extraordinarios de la Comunidad de Propietarios, si los hubiere", y que "en cuanto al resto de las cuotas pendientes de los préstamos gananciales, el esposo deberá seguir haciendo frente a las mismas".

SEGUNDO: Se razona en la sentencia de instancia que no se produce en este caso el desequilibrio económico que justifica el establecimiento del derecho a la percepción de una pensión compensatoria a favor de la esposa señalando en tal sentido que desarrolla en la actualidad un trabajo remunerado, que durante el matrimonio estuvo incorporada al mercado laboral, que la duración del matrimonio ha sido escasa, y que tiene una edad que en nada impide su acceso al mercado laboral.

No se discute que los trabajos que la esposa haya realizado durante el matrimonio hayan tenido carácter eventual. Tampoco que los trabajos que pueda realizar en la actualidad no tengan ese carácter; ni, que, aún desconociéndose los ingresos que pueda percibir en la actualidad, éstos no lo son del nivel de los percibidos por el esposo por su trabajo de técnico comercial, de una media de unos 2.500 euros mensuales netos. Sin embargo, atendida la circunstancia, no menos relevante, de que, conforme a lo que más adelante se razonará, habrá de ser el esposo quien, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, tenga que sufragar las cuotas del préstamo hipotecario y de los préstamos personales que tenía concertados la sociedad conyugal - lo cual, según los datos obrantes en autos, supone un importe de unos 1.600 euros mensuales -, no cabe considerar la existencia de un inicial desequilibrio económico que pudiera justificar una pensión compensatoria de carácter limitado, atendido que, dada la edad de la esposa, 30 años en el momento de la ruptura matrimonial, que no posee ningún impedimento para desarrollar una actividad laboral, que ya durante el último año de convivencia matrimonial habría estado trabajando, y que el matrimonio duró menos de siete años, habría de considerarse que la superación de dicha situación sería previsible un reducido plazo de tiempo.

TERCERO: Habiendo reconocido las partes que el régimen de visitas establecido en auto de medidas provisionales se cumple con regularidad y normalidad, sin problemática alguna, resulta razonable que se acceda a lo solicitado de que el inicio de las estancias con el padre durante los fines de semana alternos sea el viernes a la salida del colegio, como comúnmente se concede, lo que permitirá intensificar la relación paterno-filial en este caso en que no se establece ningún día de visita intersemanal; no constando que exista ninguna razón de peso que lo desaconseje, puesto que, siendo la convivencia entre los hermanos lo habitual, no se ha puesto de manifiesto que la relación entre ambos pueda debilitarse sólo porque dejen de hacerlo en ese tiempo en que mensualmente se amplía la estancia de la menor con su padre.

CUARTO: Según lo indicado anteriormente no es objeto de controversia que la sentencia de instancia hubiera establecido en 400 euros mensuales la cuantía de la pensión alimenticia, y únicamente que se hubiera previsto un incremento de la misma en 100 euros mensuales una vez liquidado el régimen económico matrimonial, mientras conviva con la madre y tenga derecho a percibir alimentos. Si bien es cierto que la pensión alimenticia se establece con proyección de futuro, no se justifica en este caso la previsión de tal incremento por razón de las necesidades de la menor, que en este momento cursa estudios de educación primaria, siendo los gastos que se justifican por actividades extraescolares y comedor de 126,60 euros, ni se considera pueda establecerse una previsión de tal carácter, con la extensión que se efectúa, desconociéndose las condiciones económicas en que puedan encontrarse ambos progenitores en un futuro, sin perjuicio de que, lo que, en su caso, pueda acordarse ante un cambio de circunstancias.

QUINTO: En relación al abono de las deudas que gravan la sociedad de gananciales, ha de señalarse que en la demanda del esposo se solicita que "subsidiariamente, y para el supuesto de que no se conceda la guarda y custodia del matrimonio a su padre: (...) C) Que hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales Doña Macarena abonará a D. Gervasio , como contribución a las cargas familiares, el 30 por 100 de sus ingresos mensuales líquidos que éste último destinará en su integridad al pago de los préstamos que gravan la economía familiar", así como que "ambos cónyuges habrán de contribuir, en proporción a sus respectivos haberes, al importe de los gastos ordinarios por el uso de la vivienda, tales como agua, electricidad, comunidad de propietarios, recogida de basuras y demás impuestos, arbitrios y tasas que graven la propiedad o el uso de ella"; señalándose en la fundamentación fáctica de la misma que la cantidad a la que ha de hacerse frente para el pago de los préstamos asciende mensualmente a más de 1.600 euros, que la inestabilidad en sus empleos había sido una constante en el caso de la esposa, que se sabía que se encontraba trabajando en un bar o cafetería percibiendo unos 900 euros al mes, aunque, al parecer, según ella misma había manifestado, habría dejado el trabajo. Se pone con ello no sólo la dificultad de la esposa de hacer frente a la amortización de los préstamos, también la de señalarse una cuantía determinada a tales fines que resulte congruente con lo solicitado por el demandante. Debe además de tenerse en cuenta que, conforme a lo señalado en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, tienen la consideración de cargas del matrimonio, en tanto que gastos afectantes e inherentes a la propiedad de la vivienda, el crédito hipotecario, el impuesto sobre bienes inmuebles o gastos comunitarios de carácter extraordinario, pero que no lo constituyen aquellos otros relativos al uso de la misma, como el abono de suministros y reparaciones ordinarias, siendo prestaciones propias de la necesidad habitacional de la vivienda, que, ha de hacer frente, con carácter general, quien está en el uso y disfrute de la misma. De ahí que se entienda que la solución más razonable, en coherencia con lo propuesto, sea la medida adoptada en la resolución apelada de que, hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales deberá sufragar el esposo el importe del préstamo hipotecario que grava el domicilio familiar, así como el importe del IBI y los gastos extraordinarios de la Comunidad de Propietarios, si los hubiere, y que ha de ser el esposo quien siga haciendo también frente al resto de las cuotas pendientes de los préstamos gananciales, con la limitación que se establece en relación a las cantidades que estaban pendientes al momento de dictarse el auto de medidas provisionales; en tanto que sea el esposo que ostente el disfrute de la vivienda quien haya de correr con los gastos propios del uso de la vivienda. Es obvio, y resulta innecesario establecerlo en la sentencia, que todas las cantidades que el demandante abone para amortizar esos préstamos, tratándose de cantidades a cargo de la sociedad de gananciales, deberán ser consideradas como cantidades prestadas a la sociedad, y que por lo tanto constituyen un pasivo de ésta (artículos 1398.3º y 1403 del Código Civil ); pudiendo de ese modo conciliarse que en la resolución apelada se hubiera indicado que hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales los cónyuges se harán cargo por mitad de las deudas gananciales, no obstante establecer que, hasta ese momento, sea el esposo, en vista de la diferencia de ingresos, quien ha de sufragar las cuotas correspondientes.

SEXTO: La desestimación del recurso de apelación formulado por Dña. Macarena conlleva, que de conformidad a lo establecido en el artículo 398.1º en relación con el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se le impongan las costas devengadas a consecuencia del mismo. La estimación parcial del recurso de apelación formulado por D. Gervasio implica que, de conformidad a lo establecido en el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se efectúe imposición de costas en relación a las costas devengadas por este recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dña. Macarena contra la sentencia de fecha 9 de octubre de 2009 , dictada en los autos de que este rollo dimana por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Ferrol, y estimación parcial del recurso de apelación formulado por la representación de D. Gervasio , debemos revocarla y la revocamos en el único sentido de: a) Dejar sin efecto la previsión de incremento de la pensión de alimentos en 100 euros que se establece en la sentencia de instancia; b) Modificar el régimen de visitas establecido en las misma únicamente en lo relativo a que los fines de semana alternos, el padre podrá estar en compañía de su hija Kesia los fines de semana alternos desde las 18:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo; manteniendo el resto de los pronunciamientos de dicha resolución. Se imponen a la demandada reconviniente las costas devengadas a consecuencia de su recurso; y no ha lugar a efectuar imposición de costas en relación a las devengadas a consecuencia del recurso formulado por el demandante.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de apelación civil, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.