Sentencia Civil Nº 333/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 493/2010 de 08 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 493/2010

Autos: modificación medidas separación o divorcio nº: 43/2010

Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Girona

SENTENCIA Nº 333/10

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don José Isidro Rey Huidobro

MAGISTRADOS

Doña Mª Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, ocho de octubre de dos mil diez

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 493/2010, en el que ha sido parte apelante D. Luis Francisco , representada esta por la Procuradora Dª. MA. ÀNGELS VILA REYNER y dirigida por la Letrada Dª. CARME BOZA RAMIREZ ; y también como parte apelante Dª. Tania , representada por la Procuradora Dª. MERCÈ CANAL PIFERRER y dirigida por la Letrada Dª. MARIA EUGENIA GÜELL, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Girona , en los autos nº 43/2010 , seguidos a instancias de D. Luis Francisco , representado por la Procuradora Dª. Mª. Angels Vila Reyner y bajo la dirección de la Letrada Dª. Carme Boza Ramirez, contra Dª. Tania , representado por la Procuradora Dª. Mercè Canal Piferrer , bajo la dirección de la Letrada Dª. Maria Eugenia Güell, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que estimando la Demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Doña MA. ÀNGELS VILA REYNER en nombre y representación de Luis Francisco , asistido por la Letrada Carmen Boza Ramírez , contra Doña Tania , representada por el Procurador de los Tribunales Doña MERCÈ CANAL PIFERRER y asistida por la Letrada Maria Eugènia Güell Simó, declaro haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio 43/2007, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Gerona en fecha 21 de febrero de 2007 en los siguientes extremos:

1.- Se fija una pensión de alimentos a favor de cada uno de los hijos de 80 euros al mes, siendo obligación del actor el pago de la hipoteca.

2.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre:

todos los sábados, de 10 a 12 horas en el punto de Encuentro de Gerona bajo la supervisión de los técnicos que deberán informar sobre el desarrollo y evolución de dichas visitas.

3.- No procede establecer autorización judicial para que la madre pueda salir de España con sus hijos, siendo una decisión de padre y madre contenida en el ejercicio de la patria potestad.

No procede hacer una especial condena en costas".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 07-07-2010 , se recurrió en apelación por ambas partes, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Girona , en que estima la demanda de modificación de medidas instada por Dº Luis Francisco contra D. Tania , y que modificando la sentencia divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona en fecha 21 de febrero de 2007 , en los autos de divorcio , nº 43/2007 , , fija una pensión de alimentos a favor de cada uno de los hijos en 80 euros mensuales , a cargo del Sr Luis Francisco y siendo de su exclusivo pago el pago de la hipoteca , y establece un régimen de vistas a favor del padre de "todos los sábados , de 10 a 12 horas en el Punto de Encuentro de Girona , bajo la supervisión de los técnicos que deberán informar sobre el desarrollo y evolución de dichas visitas " , se alzan contra la misma ambas partes alegando una errónea valoración de la prueba por parte de la Juez " a quo " y normativa aplicable . El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia .

SEGUNDO.- Por la Sra Tania se solicita la revocación de la sentencia en cuanto a la pensión de alimentos a favor de cada uno de los tres hijos al alegar que la misma no guarda el principio de proporcionalidad que debe regir en la materia , ni con las posibilidades económicas del Sr Luis Francisco , solicitando que se fije una pensión de 127,08 euros por cada uno de los tres hijos menores.

Por su parte el Sr Luis Francisco , apela la sentencia , en cuanto al pronunciamiento en lo relativo al pago de la pensión de alimentos y al préstamo hipotecario solicitando que se le excluya del pago de pensión alguna y si solo el pago de la hipoteca que grava la vivienda donde residen la madre y los tres hijos menores, y en caso de que se le fije una pensión que el préstamo hipotecario sea abonado por mitades por ambos progenitores . Reiterando en esta alzada que en caso de que los menores viajen fuera del país el mismo debe dar autorización para ello .

TERCERO.- Como es sabido , cuando el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento civil regula el procedimiento que deberá seguirse para modificar las medidas reguladoras de la separación o divorcio convenidas por la pareja o adoptadas en defecto de acuerdo, establece como presupuesto de procedibilidad que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas o aprobarlas. Consecuentemente, la jurisprudencia ha venido interpretando que para que proceda la modificación de las medidas definitivas los criterios a tener en cuenta son: a) que se haya producido una variación, o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que se trate de una variación sustancial , es decir, trascendente, de las circunstancias puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero, 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988, 14 de marzo de 1992, 24 de abril de 1993 o la de esta misma Sección de 6 de julio de 1998 ).

Pues bien aplicándolo al caso de autos , se constata después d una nueva valoración de la prueba , que efectivamente, como recoge la sentencia de Instancia , se ha producido una modificación de las circunstancias que se tuvieron en cuanta al momento de fijar la pensión de alimentos que se fijo en 360 euros para los tres hijos menores , lo que supone con las actualizaciones habidas anualmente una pensión de 127 ,08 euros

Estas modificaciones sustanciales son : que al momento de dictarse sentencia el Sr Luis Francisco tenía unos ingresos de unos 1.200 euros y actualmente cobra una prestación de desempleo de importe 968,34 euros y actualmente paga un alquiler de 400 euros al mes .El Sr. Luis Francisco ha venido abonando íntegramente el pago de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar de importe 454 euros mensuales . Consta , según el certificado emitido por el Departament D'Acció Social i Ciutadana de la Generalitat de Catalunya que la Sra Tania , percibe una prestación económica de 414,12 euros mensuales y una ayuda complementaria de 81,06 euros mensuales . Dichas ayudas , si bien no consta la fecha inicial de la percepción , deben estimarse posteriores a la sentencia de divorcio , al concedersele a la misma a título personal .

Que el Sr Luis Francisco ha visto disminuidos sus ingresos , es un hecho objetivo no negado por la parte recurrente , sus discrepancias surgen al momento de fijar los demás gastos que el mismo tiene mensualmente , en concreto sobre el pago de un alquiler de 400 euros mensuales .

Que las circunstancias han variado es cierto , sin embargo atendiendo a la precaria situación económica de ambos progenitores , especialmente de la madre , que solo percibe ayudas sociales , la necesidad de garantizar el mantenimiento de los menores, y que atendiendo a que esta Sala ha venido manteniendo que los gastos de un menor en edad escolar , que acuda a una escuela pública , y no requiera de gastos especiales , se cifra en unos 300 euros mensuales mínimos , la pensión de alimentos en su día fijada en la sentencia deberá de mantenerse , ya que deberá garantizarse el mantenimiento mínimo de los menores que la cuantía fijada si bien no totalmente si que cubrirá lo mínimo y esencial para los menores .

En cuanto al pago del préstamo hipotecario no cabe su modificación , no solo porque el mismo servirá para el mantenimiento de una vivienda para los menores , sino fundamentalmente porque la vivienda es propiedad exclusiva del Sr Luis Francisco y en consecuencia , es el que de forma exclusiva deberá hacerse cargo de dicho pago , ya que ningún beneficio patrimonial se derivara del mismo a favor de la madre , máxime cuando la sentencia de divorcio ya dejo fijado que la misma es la que deberá abonar los gastos derivados del uso de la vivienda , tales como agua, gas , luz etc...

Debe traerse a colación , en relación a ambos progenitores , que la obligación de alimentar a un hijo menor, impuesta en losartículos 154 C.civil y 143Codi Familia como contenido de la relación paterno-filial, constituye uno de los deberes principales, cuyo cumplimiento impide escudarse en una escasez de ingresos para no cubrir los gastos y necesidades básicas del hijo menor. Igual obligación de alimentos corresponde respecto de los hijos mayores de edad en tanto no tengan independencia económica y continúen sus estudios o formación.

Por ello, es criterio jurisprudencial la fijación de una pensión de alimentos mínima necesaria para cubrir los gastos del menor cuando el progenitor tiene aptitud para obtener ingresos, en este caso ambos progenitores pueden acceder al mundo laboral , si bien las dificultades actuales para acceder son elevadas , son ambos progenitores que deben contribuir al mantenimiemnto de sus hijos con independencia de los recursos que tenga pues debe procurar el cumplimiento de esta obligación, acuediendo si es necesario a la ayuda de familiares o disminuyendo sus gastos de todo orden incluido los gastos del alquiler de una vivienda , para garantizar el mantenimiento de sus hijos.

Ambos progenitores deben contribuir a los gastos que el mantenimiento de los hijos comporta, lo que no significa una necesaria igualdad de contribución, ya que cada uno deberá hacerlo en la medida de sus posibilidades.

Al respecto reiterado criterio jurisprudencial considera que la situación de desempleo, en cuanto es variable, y no determina necesariamente una carencia de medios económicos, no implica la supresión de las pensiones alimenticias impuestas como obligación legal.En consecuencia son ambos progenitores , que a pesar de sus escasos recursos deberan contribuir al mantenimiemnto de sus progenitores y estimando que en cuanto al mantenimiemnto de los menores queda garantizado , si bien mínimamente con el pago de una pensión de 127,08 euros por parte del Sr Luis Francisco que es la que venía abonando y cuanto al pago del prestamo hipotecario , por lo razonado anteriormente debera ser abonado exclusivamente por el mismo .

CUARTO.- En cuanto a la petición relativa a que se acuerde la prohibición de salir de España sin autorización del recurrente , como ya recoge la sentencia apelada , ningún pronunciamiento cabe efectuar , ya que ni se dan circunstancias que asi lo aconsejen , los menores estan escolarizados en Girona y del informe del Centro escolar , consta que los mismos acuden regularmente , salvo al inicio del curso escolar . Y atendiendo a que ello entre dentro de las facultades del ejercicio de la patria potestad , y es inherente a la misma , de tal modo que en caso de incumplimento por parte de la Sra Tania el Sr. Luis Francisco deberá recar el auxilio judicial , para resolver la contraversia que pùeda surgir en torno a dicho ejercicio , con arreglo a lo dispuesto en el Art 137 y 138 del CF , pero no procede resolverse en este proceso de modificación de medidas cuando el conflicto no ha surgido , ni hay motivos o causas que justifiquen en este momento para resolver si procede o no autorizar la salida de España de los menores a pesard e la oposición del padre , ya que ello es una cuestión que deberá resolverse en cada caso en atención a los motivos alagedos y circunstancias del momento en que se solicite

Por todo lo anterior procede la desestimación del recurso interpuesto por el Sr Luis Francisco y la estimación del recurso de la Sra Tania .

QUINTO.- A pesar de la desestimación del recurso del Sr Luis Francisco , atendiendo a la naturaleza de los derechos ventilados, no se hace pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada a las partes recurrentes de conformidad con lo establecido en el Art. 398. de la L.EC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESETIMANDO el recurso de apelación formulado por las representacion procesal de Dº Luis Francisco y ESTIMANDO el recurso formulado por la representación procesal de Dª Tania , ambos contra la Sentencia de fecha siete de julio de 2010, dictada por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE GIRONA en los autos de Modificación de Medidas 43/2010, de los que este Rollo dimana, REVOCAMOS PARCIALMENTE el Fallo de la misma , en el siguiente sentido : se fija como pensión de alimentos a favor de los tres hijos menores y a cargo del padre la cuantía de 127,08 euros mensuales para cada uno de ellos , con las actualizaciones anuales fijadas en la sentencia y manteniendo todos los demás pronunciamientos de la misma. No se hace imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dª. Mª Isabel Soler Navarro, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.