Sentencia Civil Nº 333/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 164/2008 de 17 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00333/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 164/2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

En MADRID, a diecisiete de mayo de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 359/2005, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 164/2008, en los que aparece como parte apelante BIGECO S.A., y como apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DE LAS ROZAS (MADRID), sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Madrid, en fecha 11 de diciembre de 2006, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando la demanda formulada por Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , sita en Las Rozas (Madrid), representada por el Procurador de los Tribunales don Raúl Martínez Ostenero, contra Bigeco S.A., debo declarar que la existencia de los vicios y defectos reclamados por los actores y recogidos en el Informe del Perito Judicial, don Patricio , representan una contravención a la obligación contractual de entrega de la cosa vendida en condiciones de servir al uso para el que se destina, declarando, pues, que la demandada, en su carácter de promotora/vendedora de la promoción "El Mirador del Parque", de Las Rozas, de Madrid, se encuentra obligada a la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la contravención contractual mencionada y, en consecuencia, se condena a la misma al abono de la suma de 38.052'64 euros, por todos los conceptos, y todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en esta instancia.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, quedando pendientes de resolución.

Señalada fecha para la celebración de vista pública la misma tuvo lugar el día acordado con la asistencia de las representaciones de las partes que informaron a la Sala de conformidad con sus respectivos intereses.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia dictada en la primera instancia se ha alzado la representación procesal de la mercantil demandada "BIGECO, S.A." que articula su recurso alegando:

1) - Infracción del artículo 19 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil : indebido reconocimiento de legitimación activa a la comunidad de propietarios demandante.

2) - Infracción del artículo 400 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 222 de la misma Ley . Existencia de cosa juzgada o litispendencia.

3) - Concurrencia de hechos excluyentes. Liberación de la obligación de mi mandante ante la negativa injustificada de la recurrida a permitir cumplimiento. Infracción de los artículos 7 y 1184 del Código Civil .

4) - Falta de acción de la comunidad de propietarios para reclamar indemnización por defectos en unos viales que no son de su propiedad.

5) - Incongruencia "extra petitum" en relación con la reparación de cerramientos exteriores de las parcelas.

6) - Error en la apreciación de las pruebas practicadas. Determinados defectos no pueden ser considerados ruinógenos, sino meras imperfecciones.

7) - Indebida inclusión en el quantum indemnizatorio del beneficio industrial.

8) - Indebida inclusión del I.V.A. en el importe de la indemnización. Subsidiario error en el tipo de aplicación.

9) - Infracción del artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil . Indebida condena en costas a la parte demandada.

SEGUNDO: La parte apelante no cuestiona las conclusiones del perito designado judicialmente, Don Patricio , que han sido acogidas por la sentencia apelada.

TERCERO: Entrando en el examen de los concretos motivos de recurso, ninguno de ellos puede ser acogido.

Así, en cuanto al motivo primero, la STS de 18 julio de 2007 , que resume la doctrina jurisprudencial en esta materia, viene a declarar que las Comunidades de Propietarios, con la representación conferida legalmente a los respectivos Presidentes, «ex» artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal , gozan de legitimación para demandar por incumplimientos contractuales afectantes a propietarios particulares, y, en concreto, para demandar la reparación de los defectos de construcción en los elementos comunes.

En cuanto al motivo segundo, resulta evidente que, como acertadamente destaca la sentencia apelada, no se da la concurrencia de las tres identidades precisas para poder apreciar la preclusión ni la litispendencia alegadas entre los procedimientos cuya comparación se propone: no concurre la identidad subjetiva, ya que las partes actoras no son las mismas personas; tampoco la objetiva, puesto que en las distintas contiendas judiciales la situación de hecho varía.

En cuanto al motivo tercero, no se ha probado por la parte apelante, a quien incumbía dicha carga (artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ), que la comunidad se hubiera negado injustificadamente a permitir las reparaciones necesarias.

En cuanto al motivo cuarto, no se ha probado que las viales a las que se refiere el informe pericial de Don Patricio , hayan sido recepcionadas por el Ayuntamiento de las Rozas de Madrid. Por el contrario, la prueba documental practicada en esta segunda instancia ha dado un resultado desfavorable para la tesis sostenida por la parte recurrente.

En cuanto al motivo quinto, basta la lectura del apartado 4 del informe pericial aportado con la demanda (folio 110 de los autos) para cerciorarse que en el mismo se describen defectos en los cerramientos exteriores.

En cuanto al motivo sexto, la responsabilidad contractual del promotor-vendedor frente a los adquirentes de las viviendas, dimana, con carácter general, de lo dispuesto en el 1101 del Código Civil, y en tal concepto responde no sólo de los vicios ruinógenos, sino también de los defectos de ejecución, terminación o acabado.

En cuanto a los motivos séptimo y octavo, este Tribunal entiende que la "restitutio in integrum" implica que se resarza a la comunidad de propietarios demandante del importe del coste de reparación de los defectos apreciados por Don Patricio , lo que no ocurriría si se descontaran las partidas de beneficio industrial e I.V.A. que necesariamente deberá abonar al contratista encargado de ejecutarlas. Por otra parte, las reparaciones a que se refiere el informe pericial judicial no están incluidas en el tipo reducido del artículo 91.3 de la Ley reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido. Por último, la comunidad de propietarios viene obligada legalmente (artículo 10 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ) a la ejecución de las obras necesarias y trabajos de reparación por lo que no resulta previsible que, una vez percibida la indemnización, se destine a otros menesteres.

Finalmente, en cuanto al motivo noveno, debemos señalar que, aunque es cierto que en materia de costas de la instancia, rige en nuestro ordenamiento jurídico el principio de vencimiento objetivo para los juicios declarativos, "victus victoris", no es menos cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS de 25 marzo de 2008, Recurso de Casación núm. 219/2001 , entre otras), ha venido declarando que si bien en el supuesto de que no se estimen totalmente las peticiones de la demanda, la regla a seguir debía ser, en principio, la de no hacer condena en costas, salvo temeridad (no apreciada en el presente caso por el juzgador de instancia), cuando las pretensiones que no se acogen son meramente accesorias o de escasa entidad respecto de las estimadas, resultaba aplicable el criterio de la "estimación sustancial", en cuya virtud, cuando el acogimiento de la demanda comprende en gran medida, cualitativa o cuantitativamente, lo postulado, aunque no lo sea totalmente, procede aplicar la norma del vencimiento -"victus victoris"- en costas.

En el presente caso, la demanda ha sido acogida en una gran medida, ya que la sentencia apelada admite la existencia de la mayor parte de los defectos constructivos y de ejecución reseñados en el informe pericial aportado con la demanda, sobre el que el perito designado judicialmente manifestó que coincidía sustancialmente, existiendo discrepancias, por otro lado perfectamente lógicas y previsibles en la valoración de los trabajos, pero ello no puede impedir la condena de la demandada al pago de las costas, dada la dificultad de la citada valoración, y teniendo en cuenta que la demanda estaba plenamente justificada al negarse "BIGECO, S.A." a reparar unos defectos evidentes, abocando a la comunidad de propietarios a impetrar el auxilio de los tribunales para obtener la satisfacción de su legítimos derechos, por lo que entendemos que es correcta la aplicación al caso del criterio de la estimación "sustancial" de la demanda aplicado por el Juzgado de instancia.

CUARTO: Por lo expuesto, procede la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por "BIGECO, S.A.", con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia (artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de "BIGECO, S.A." contra la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2006 , recaída en procedimiento ordinario seguido con el nº 359/2005 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Madrid, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos, e imponemos a la parte recurrente las costas originadas por su recurso.

La presente resolución se notificará en legal forma a las partes haciendo saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.