Sentencia Civil Nº 333/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 457/2008 de 29 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00333/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7007136 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 457 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1028 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MADRID

Ponente:ILMO. SR. D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

IS

De: Iván

Procurador: FERNANDO GARCIA DE LA CRUZ ROMERAL

Contra: Primitivo

Procurador: SONIA SILVIA ALBA MONTESERIN

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil diez. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1028/2006, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Madrid, seguidos entre partes, de una, D. Iván como apelante-demandado, y de otra, D. Primitivo como apelado-demandante.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Madrid, en fecha 6 de febrero de 2008 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Primitivo contra D. Iván , debo declarar y declaro que el demandado adeuda al actor la suma de 9.000 Euros, condenando al demandado al pago de la referida cantidad más los intereses legales de la misma desde la fecha de admisión a trámite de la demanda hasta la fecha en que su pago tenga lugar, con expresa imposición de costas al demandado."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 8 de marzo de 2010, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 22 de junio de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los presentes.

PRIMERO.- El Tribunal, en su función revisora, comparte plenamente la conclusión de la sentencia recurrida en el sentido de que en el año 1996 el demandante D. Primitivo encargó al demandado D. Iván , como Abogado, la tramitación de la herencia de sus padres, para lo cual el demandado indicó que primero procedía efectuar la declaración de herederos abintestato y posteriormente promover el pertinente juicio de testamentaría, entonces vigente.

El acta de notoriedad de la declaración de herederos abintestato de D. Isidoro se otorgó, efectivamente, el 22 de mayo de 1996, pero el demandado no presentó la demanda de juicio de testamentaría, ni solicitó al actor el otorgamiento de poder general para pleitos como admite en su interrogatorio, sosteniendo, sin embargo, ante el demandante y la abogado Dña. Concepción Pérez Martínez, que testificó en el juicio, que había presentado la demanda de juicio de testamentaría, hasta que se descubrió la verdad de que no había realizado trámite alguno.

El Juzgador "a quo" concede con todo acierto un valor relevante al testimonio de Dña. Concepción Pérez Martínez, de acuerdo con lo establecido en el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada su claridad, credibilidad y conocimiento de los hechos objeto de su declaración, sin que pueda pretender el apelante desvirtuar este testimonio en base a sus apreciaciones interesadas y subjetivas, cuando además se cuidó mucho de interrogar a dicho testigo.

La actuación profesional del Abogado demandado cabe calificarla como negligente, descuidada o desatenta, no presentando el juicio de testamentaría, pero sobre todo haciendo creer a su cliente que el procedimiento se encontraba en trámite cuando no había realizado actuación alguna, siendo tema bien distinto el indemnizatorio.

SEGUNDO.- No resulta admisible que se tache a la sentencia impugnada de incongruencia omisiva respecto a la fijación de la cuantía indemnizatoria, cuando en el fundamento jurídico cuarto se explican los criterios para la determinación de la indemnización, fijada en función a una demora ocasionada al demandante de nueve años.

Pero respecto a la cuantía en sí de la indemnización debemos coincidir con algunos aspectos señalados por la parte apelante, pues si nos atenemos a los criterios sentados por las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2003, 14 de julio de 2005 y 1 de diciembre de 2008 , hemos de admitir que no se han perdido oportunidades procesales, pues la acción para promover el juicio de división de herencia está vigente y no afectada de prescripción, y no se le causaron al demandante gastos ni costas judiciales, pues es un hecho admitido que el actor no entregó provisión de fondos al demandado. También hemos de tener en cuenta que solicitándose en la demanda una indemnización con un importe máximo de 12.000 euros, seis mil de ellos guardaban relación con los honorarios profesionales de letrado de un juicio divisorio de herencia, que es cierto, como mantiene el apelante, que no se ha acreditado debidamente su interposición, y que la sentencia apelada rechaza como concepto indemnizatorio, con pleno acierto, en el cuarto fundamento jurídico.

En suma, el único concepto indemnizatorio sería un cierto daño moral, en los términos de las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 11 de noviembre de 2003, 2 de abril de 2004 y 14 de julio de 2006 , derivado del incumplimiento contractual del demandado, de su negligencia, descuido o desatención profesional, que valoramos económicamente en atención a todas las circunstancias concurrentes en la suma más acomodada de 3.500 euros.

TERCERO.- En el tema de las costas procesales se halla asistido de razón la parte apelante, pues nos encontramos ante una estimación parcial de la demanda, que provoca, de acuerdo con el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que las costas de la primera instancia no se impongan expresamente a ninguna de las partes.

CUARTO.- Procede por cuanto se ha expuesto, estimar parcialmente el recurso de apelación formulado, y revocar, también en parte, la sentencia recurrida, para condenar al demandado a pagar al actor la cantidad de 3.500 euros, más los intereses legales de la misma desde la fecha de admisión a trámite de la demanda hasta la fecha en que su pago tenga lugar, y declarar que las costas de la primera instancia no se imponen expresamente a ninguna de las partes.

Dado el contenido revocatorio de esta sentencia, los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se devengarán desde la fecha de la sentencia dictada en la primera instancia.

QUINTO.- A tenor de lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se efectúa especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Iván contra la sentencia que con fecha seis de febrero de dos mil ocho pronunció la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia número nueve de Madrid , debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia apelada, para condenar al demandado D. Iván a pagar al actor D. Primitivo la cantidad de tres mil quinientos euros, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de admisión a trámite de la demanda hasta la fecha en que su pago tenga lugar, y declarar que las costas de la primera instancia no se imponen expresamente a ninguna de las partes.

Los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se devengarán desde la fecha de la sentencia dictada en la primera instancia.

Las costas de este recurso no se imponen especialmente a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.