Sentencia Civil Nº 333/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 684/2009 de 19 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00333/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7010341 /2009

RECURSO DE APELACION 684 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 809 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 46 de MADRID

De: BIFROST, S.L.

Procurador: CARMEN VINADER MORALEDA

Contra: SETHOME CONSTRUCCION Y PROMOCION, S.A.

Procurador: RAFAEL GAMARRA MEGÍAS

Ponente: ILMO. SR. D.ANTONIO GARCÍA PAREDES

SENTENCIA Nº 333

Magistrados:

ILMO. SR. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª Mª VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid, a diecinueve de julio de dos mil diez. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los

Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Ordinario nº 809/2007, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 46 de Madrid, seguidos entre partes de una, como demandante-apelante, BIFROST, S.L., representada por la Procuradora DOÑA CARMEN VINADER MORALEDA y de otra, como demandada-apelada, GRUPO SETHOME, S.A., representada por el Procurador DON RAFAEL GAMARRA MEGIAS.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Madrid, en fecha 24 de Abril de 2009, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que desestimando la demanda presentada por BIFROST, S.L. contra SETHOME, S.A. DE CONSTRUCCIÓN Y PROMOCIÓN, todos ellos con la representación y asistencia ya citadas,

1º.- Debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

2ª.- Debo imponer e impongo el pago de las costas del procedimiento a la demandante."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 14 de julio de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la apelación.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda al considerar que la demandada SETHOME tenía la facultad de mantener las retenciones, dados los pagos que tuvo que ingresar en la TGSS por cuenta de la actora BIFROST y, además, otras cantidades por deudas salariales que ésta mantenía con sus trabajadores, sin que se puedan apreciar tampoco daños y perjuicios derivados de un incumplimiento de SETHOME que no ha sido probado.

Frente a dicha resolución la actora BIFROST formula recurso de apelación en base a dos motivos fundamentales: error en la valoración de la prueba y fundamentación jurídica no ajustada a Derecho. Dice la apelante, con carácter previo, que la Sala tenga en cuenta que el error en la valoración de la prueba ha podido provenir del hecho de que no fue el mismo juez el que dictó la sentencia y el que asistió al juicio. Respecto al cobro de las retenciones reclamadas, sostiene la apelante que, como dice la sentencia en su fundamento jurídico segundo, párrafo 3º, al momento de las sexta certificación, es decir en 25 de Agosto del 2008, BIFROST estaba "al corriente de sus obligaciones salariales", de modo que los pagos hechos por SETHOME por la paga de junio y otros pagos a unos trabajadores no pueden ser causa del rechazo de la petición del importe de las retenciones solicitadas en la demanda. Respecto a los daños y perjuicios reclamados insiste la parte apelante en que si el contratista hubiera cumplido el contrato y pagado a la subcontrata, de acuerdo con la cláusula general tercera (el pago de la obra ejecutada), BIFROST no habría incurrido en la mora que la demandada le imputa; a lo que se añade que en septiembre de 2006 SETHOME decidió e impuso rescindir el contrato que vinculaba a las partes y exigió que todo el personal trabajador de BIFROST abandonara la obra. Y aunque se le hizo a Bifrost un pago a cuenta de la factura 50/06, restaban todavía 13.792,50 euros que se reclamaron a través de un procedimiento monitorio, sin que se pueda por tanto entender que la actora se había aquietado con aquella cantidad.

SEGUNDO. Sobre la cuestión previa.

La cuestión previa que plantea la parte apelante está asentada sobre un error. En las actuaciones consta que el juez que dictó la sentencia es el mismo que actuó en el juicio. Y solamente la audiencia previa fue presidida por una jueza, distinta -como es lógico- del anterior. De modo que quien atendió, examinó y valoró las pruebas fue el mismo juez que luego dictó la sentencia. Por lo que no hay razón para considerar que un hecho inexistente -como el que erróneamente alega la apelante- haya podido influir en un posible error en la valoración de la prueba.

TERCERO. Sobre la valoración de la prueba en cuanto a la existencia de deuda entre SETHOME y BIFROST.

La base de la reclamación que se realiza en la demanda es el CONTRATO DE SUBCONTRATACION DE OBRAS firmados entre las litigantes el 5 de enero de 2006 para la realización de obras de cimentación y estructura en una construcción de 18 viviendas en la calle Retama 6-8, Urbanización El Zaburdón, parcela 111, de San Lorenzo de El Escorial (Madrid).

La obra y el contrato se fueron desarrollando sin problema alguno, según reconoce la propia parte demandante, hasta el pago de la 6ª certificación.

El conflicto que refleja la demanda surge en septiembre de 2006, tras la presentación de la 7ª certificación por importe de 34.792,50 euros, de fecha 25 de agosto de 2006. Ante esa certificación SETHOME emite un pagaré por importe de 21.000 euros que BIFROST haría efectivo a su vencimiento.

Pero en Septiembre de 2006 SETHOME prescinde ya de los servicios de BIFROST. Y ésta le reclama el resto del importe de la 7ª certificación. Son los 13.792,50 euros que eran objeto del juicio monitorio. Y a ellos se añaden ahora en el juicio ordinario otros 81.755,19 euros, reclamados en concepto de daños y perjuicios y retenciones.

La primera de las reclamaciones (la de 13.792,50 euros) tiene como causa, pues, el cumplimiento del contrato, por cuanto que se trata de la reclamación de parte del precio de la obra realizada.

La segunda de las reclamaciones se basa en la resolución unilateral del contrato por parte de SETHOME y se integra por el importe de los daños y perjuicios causados.

Cada una de ella debe ser tratada separadamente, como lo hace la sentencia. Respecto de la primera dice el juzgador de instancia, que el hecho de que la demandante recibiese sin objeción ni reserva alguno los 21.000 euros en pago de la última certificación significó que "se aquietó a la resolución del contrato". Aunque luego añade que, en todo caso, habría habido una compensación al haber tenido que abonar la demandada los salarios de los empleados de BIFROST y además haber sido embargada la cantidad retenida.

Del nuevo examen de la prueba aportado vemos, en primer lugar, que a la factura 50/60 de 25 de agosto de 2006 (doc.nº 2 de la demanda) por importe de 34.792,50 euros se corresponde el pagaré 06/002811 emitido por SETHOME en Madrid, el 31 de agosto de 2006 (y vencimiento el 25 de noviembre de 2006) por importe de 21.000 euros. Ahora bien, si tenemos en cuenta la carta enviada por BIFROST el 28 de agosto de 2006 a Sethome (doc.nº 3 de la demanda), en ella se aprecia que la voluntad de Bifrost no es aquietarse con el pago de los 21.000 euros, porque lo que solicita en ella es simplemente un anticipo a cuenta:

"Conforme a las conversaciones mantenidas, les solicitamos como pago a nuestra factura 50/06 de fecha 25 de agosto de 2006 e importe 34.792,50 ? nos anticipen, en la forma habitual de pagaré, la cantidad de 21.000 ? con antelación al 05 Septiembre 2006 fecha en la cual efectuamos el pago a nuestro personal".

Por tanto, no hay dato para pensar o concluir que con la entrega del pagaré y con la resolución unilateral del contrato por parte de Sethome quedara saldado el resto de la deuda.

Es preciso entrar, entonces, a reexaminar los hechos que alega Sethome para justificar el impago de ese resto y la desestimación de esa pretensión de la demanda.

La demandada funda su resistencia al pago del resto de la certificación 7ª en el incumplimiento insistente de la actora de la obligación de aportarle la documentación relativa a Seguridad Social y salarios de sus trabajadores. Obligación que le fue recordada en sucesivas ocasiones sin que Bifrost respondiese al requerimiento que se le hizo en los Faxes que aparecen el documento nº 3 de la demanda con fechas 6.marzo.2006, 27.abril.2006, 31.mayo.2006, 28.junio.2006, 24.julio.2006 y 15.septiembre.2006. Dicha obligación venía explicitada en el Contrato firmado entre las partes, en concreto, en la cláusula particular 9.3 que dice:

"9.3. Para el abono de sus trabajos, el SUBCONTRATISTA acompañará a cada una de sus factura o certificaciones, como condición esencial previa para que nazca a su favor el derecho al cobro:

9.3.1. Justificante de ingreso (TC1) de las cuotas de seguridad social.

9.3.2. Recibos de salarios, debidamente suscritos por los trabajadores.

9.3.3. Certificación de no tener pendiente de ingreso ninguna deuda con al seguridad social, emitida por la T.G.S.S. con una fecha no superior a los 3 meses anteriores al momento de la entrega del efecto para pago o, en su caso, al pago en metálico de cada factura, en el supuesto de haber transcurrido más de 3 meses desde la fecha de emisión de la última de tales certificaciones entregada por el SUBCONTRATISTA a SETHOME."

9.3.4 Certificación específica de encontrarse al corriente de las obligaciones tributarias, emitida a estos efectos por la Administración tributaria y con fecha no superior a los 12 meses anteriores a la entrega del efecto para pago o, en su caso, al pago en metálico de cada factura, en el supuesto de haber transcurrido más de 12 meses desde la fecha de emisión de la última de tales certificaciones entregada por el SUBCONTRATISTA a SETHOME.

9.3.5 Declaraciones documentos de ingreso, trimestral y resumen anual, cada una en los períodos legalmente establecidos, de ingreso en Hacienda de los tributos que deben repercutirse (I.V.A.) o de las cantidades que deben retenerse (retenciones) a los trabajadores, profesionales u otros empresarios y que se corresponda con las obras objeto de subcontratación".

Y, efectivamente, esa obligación no solo no fue cumplida por BIFROST sino que, además, en el juicio seguido ante el Juzgado de lo Social bajo el número de Autos 390/2007 (folios 261 y siguientes de las actuaciones) en los que se dictó sentencia que declaraba probado que los diferentes trabajadores de BIFROST habían dejado de percibir cantidades por conceptos de paga de Junio, Navidad y Vacaciones del 2006, o algunos sólo por Vacaciones y Navidad 2006, y en la que se condenaba de forma solidaria a Bifrost y a Sethome en aplicación del artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores , que establece que el empresario principal responde de forma solidaria de las obligaciones de naturaleza salaria y de Seguridad Social contraídas por los contratistas o subcontratistas con sus trabajadores. Proceso judicial en el que no compareció Bifrost y que tuvo que afrontar Sethome, ingresando en la cuenta del Juzgado la cantidad de 22.328 ,53 euros (según consta en el resguardo unido al folio 271 de las actuaciones), cantidad a cuyo pago solidario habían sido condenadas las ahora litigantes.

Por otro lado, y atendiendo a las previsiones contractuales, la parte demandada justifica el hecho de haber retenido el importe del resto de la certificación en lo pactado en el apartado anterior al antepenúltimo de la Cláusula General Novena , que dice:

"En tales casos de incumplimiento por el SUBCONTRATISTA de cualesquiera obligaciones que estén pendientes de hacerse efectivas al SUBCONTRATISTA por cualquier concepto, como las cantidades correspondientes a retenciones o fianzas, podrás ser retenidas por SETHOME quedando facultado para aplicarlas a cubrir las cantidades suplidas por ellas o de las que pueda ser responsable solidaria o subsidiariamente con arreglo a la Ley..."

Entonces, dado que la demandada atendió al pago de la condena del Juzgado de lo Social por el incumplimiento de Bifrost con sus trabajadores (en virtud de su responsabilidad legal solidaria) y dado que el contrato le permitía retener las cantidades a abonar a Bifrost en caso de incumplimiento de ésta, la demanda no puede ser estimada al ser el importe de lo reclamado (13.792,50 ?) inferior al desembolso que Sethome tuvo que hacer en la cuenta del Juzgado (22.328 ,53 euros).

Por lo que el primer motivo de recurso debe ser desestimado.

CUARTO. Sobre la indemnización de daños y perjuicios.

Como en el anterior fundamento ya nos hemos referido a las cantidades a que la demandada tenía derecho de retención, dada su responsabilidad solidaria con Bifrost, no es necesario que volvamos a resolver el tema de las retenciones en este fundamento jurídico.

De modo que podemos decir que la pretensión de cobro en concepto de indemnización de daños y perjuicios que la parte demandante ejercita en su demanda se concreta en las siguientes cantidades y conceptos:

56.424,81 euros, que le reclama la Seguridad Social por cuotas que no han podido pagarse de los trabajadores que prestaron sus servicios a Sethome en la obra de San Lorenzo del Escorial.

19.266,95 euros, importe de las reclamaciones formuladas por los trabajadores ante el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid en reclamación de cantidades

La respuesta negativa a esta última pretensión -la dimanante del proceso ante el Juzgado de lo Social- se impone ineludiblemente desde el momento en que, como hemos visto anteriormente, la demandada SETHOME ya atendió a la condena impuesta por dicho Juzgado ingresando en la cuenta del Juzgado la cantidad de 22.328 ,53 euros.

Y sobre deuda que la Seguridad Social le reclama a Bifrost por importe de 58.4242,81 euros, puede verse en la Providencia de Apremio (folio 38 de las actuaciones) que en el apartado "periodo y naturaleza del descubierto" dice: "09/2006-09/2006 DESCUBIERTO TOTAL". Lo que permite inducir que era una obligación tributaria anterior a la resolución del contrato y correspondiente a un período en que SETHOME había cumplido todas sus obligaciones de pago, incluida la de una parte importante de la última certificación, precisamente en septiembre de 2006 por importe de 21.000 euros. Y por otro lado, el hecho del requerimiento de apremio abona el hecho, ya acreditado, de que la actora Bifrost, que tantas veces fue requerida para presentar la documentación exigida para que Sethome pudiese efectuar los pagos de la obra, no había cumplido con sus obligaciones fiscales y tributarias.

Por tanto, no cabe atribuir a la sentencia de instancia error alguno en la valoración de la prueba y el recuso debe ser desestimado.

QUINTO. Costas procesales.

La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por BIFROST, S.L. frente a GRUPO SETHOME, S.A., contra la sentencia de fecha 24 de abril de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Madrid, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, con imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que, en su caso, contra esta resolución cabe recurso de casación o infracción procesal si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de cinco días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a