Sentencia Civil Nº 333/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 282/2011 de 13 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 282 de 2011

Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Vinaròs

Juicio Ordinario número 467 de 2005

SENTENCIA NÚM. 333 de 2011

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Magistrados:

Doña Mª ANGELES GIL MARQUÉS

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

En la Ciudad de Castellón, a trece de Octubre de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada el día veintiocho de mayo de dos mil nueve por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Vinaròs en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 467 de 2005.

Han sido partes en el recurso, como apelantes, Don Bruno y Doña Mariola , representados por la Procuradora doña Mª Jesús Margarit Pelaz y defendidos por el Letrado Don Daniel García Gil, y como apelados, Doña Tomasa , Don Fermín , Doña Apolonia , Don Jon y Doña Esperanza , representados por el Procurador Don Jesús Rivera Huidobro y defendidos por el Letrado Don Juan Ramón Espuny Olmedo y La Comunidad de Propietarios del Edificio compuesto de dos sectores denominados NUM000 y NUM001 del DIRECCION000 , representados en la instancia por el procurador Don Adrián Marzá Segarra y defendida por el Letrado Don Sergio Navarro Cozar pero que en esta alzada ni han intervenido ni se han personado

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: "Que estimando íntegramente la demanda promovida a instancia de la Tomasa , Fermín , Apolonia , Jon y Esperanza , contra la mercantil 2 G2, S.L., en situación procesal de rebeldía, y contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS QUE INTEGRA EL EDIFICIO COMPUESTO DE DOS SECTORES DENOMINADOS NUM000 y NUM001 DEL DIRECCION000 ( finca registral NUM002 , folio NUM003 , tomo NUM004 , libro NUM005 de Peñíscola, del Registro de la Propiedad de Vinaros), conocidos como " DIRECCION001 ", en la persona de su Presidente Casiano , debo declarar y declaro :

a) que la finca registral NUM006 , tomo NUM007 , libro NUM008 de Peñíscola, del Registro de la Propiedad de Vinaròs, finca nº NUM009 de la declaración de obra nueva, terraza nº NUM010 ubicada en el edificio denominado NUM000 de la DIRECCION000 , es un elemento común de uso privativo , inseparable del apartamento duplex nº NUM010 ( finca registral NUM011 ), propiedad de Tomasa .

b) que la finca registral NUM012 , tomo NUM007 , libro NUM008 de Peñíscola, del Registro de la Propiedad de Vinaròs, finca nº NUM013 de la declaración de obra nueva, terraza nº NUM014 ubicada en el edificio denominado NUM000 de la DIRECCION000 , es un elemento común de uso privativo , inseparable del apartamento duplex nº NUM014 ( finca registral NUM015 ), propiedad de Jon y su esposa Esperanza .

c) que la finca registral NUM016 , tomo NUM007 , libro NUM008 de Peñíscola, del Registro de la Propiedad de Vinaròs, finca nº NUM017 de la declaración de obra nueva, terraza nº NUM018 ubicada en el edificio denominado NUM000 de la DIRECCION000 , es un elemento común de uso privativo , inseparable del apartamento duplex nº NUM018 ( finca registral NUM019 ), propiedad de Fermín y su esposa Apolonia

d) que es nulo el pacto II de la escritura otorgada el 28 de diciembre de 1989 entre la mercantil 2 G-2 S.L. y Tomasa , por el que se autorizaba a la compradora el uso a precario de la terraza exterior elevada nº NUM010 , finca registral nº NUM006 , con la que linda por su viento Este.

e) que es nulo el pacto II de la escritura otorgada el 29 de diciembre de 1989 entre la mercantil 2 G-2 S.L. y Jon y Esperanza , por el que se autorizaba a la parte compradora el uso a precario de la terraza exterior elevada nº NUM014 , finca registral nº NUM012 , con la que linda por su viento Este.

f) que es nulo el pacto II de la escritura otorgada el 29 de diciembre de 1989 entre la mercantil 2 G-2 S.L. y Fermín y Apolonia , por el que se autorizaba a la compradora el uso a precario de la terraza exterior elevada nº NUM018 , finca registral nº NUM016 , con la que linda por su viento Este.

g) que en consecuencia son nulos los asientos en el Registro de la Propiedad que contradigan los anteriores pronun ciamientos, y en concreto los correspondientes a las fincas registrales NUM006 , NUM012 y NUM016 por los que se inscriben las terrazas nº NUM010 , NUM014 y NUM018 a nombre de la demandada 2 G-2 S.L. , en tanto que dichas terrazas son elementos comunes de uso privativo de los apartamentos desde los que se accede.

Por todo lo cual, condeno a la Comunidad de Propietarios demandada a redistribuir las cuotas de participación en los elementos comunes de las referidas terrazas en la Propiedad Horizontal, asignándolas a los respectivos apartamentos desde los que se accede y son inseparables; condenando así mismo a los demandados a estar y pasar por estos pronunciamientos y a otorgar la documentación que fuese precisa para que los mismos accedan al Registro de la Propiedad, condenando a la codemandada la mercantil 2 G-2 S.L. al pago de las costas procesales causadas.- "

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Bruno y Doña Mariola , previa la admisión de su personación en concepto de demandados, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, solicitando se dicte Sentencia declarando la nulidad de actuaciones en los términos interesados en el escrito de recurso, ordenando reponerlas al estado en que se hallaban cuando la infracción se cometió, al objeto de que se conceda plazo a los apelantes para contestar la demanda formulada de adverso y no se tenga por efectuado en forma la personación y allanamiento realizados en la instancia por la parte codemandada, y subsidiariamente, y para el caso de que se entrara a conocer del objeto del litigio, se estime el recurso, desestimando la demanda con condena en costas a los demandantes..

Se dio traslado a las partes contrarias, presentándose únicamente por la representación procesal de Doña Tomasa , Don Fermín , Doña Apolonia , Don Jon y Doña Esperanza , escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposición de costas a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, en cuyo Registro General tuvieron entrada en fecha 18 de mayo de 2011, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera en virtud del turno de reparto de asuntos que devino pertinente.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 25 de Mayo de 2011 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y, previas las diligencias o subsanaciones que resultaron pertinentes, por Providencia de fecha 1 de septiembre de 2011 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 6 de octubre de 2011, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada acoge en su integridad una acción dirigida de manera esencial a que se declare que determinadas terrazas situadas delante de otros tantos apartamentos de un inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal son elementos comunitarios y de uso privativo de los titulares de estos últimos, con la consiguiente nulidad de los pactos por los que se autoriza a sus titulares su uso en precario y de los asientos registrales que determinan una titularidad privativa ajena.

Dicha pretensión fue entablada por los titulares de los apartamentos referidos frente a la comunidad de propietarios y la mercantil 2-G2 SL, a la sazón titular registral de las terrazas litigiosas y quien convino con los actores el pacto para su uso en precario.

Frente a la resolución citada se alzan D. Bruno y Dª Mariola , quienes se personaron en los autos en concepto de demandados una vez dictada la misma sobre la base de haberles sido adjudicadas las terrazas litigiosas en el proceso de liquidación de la mercantil 2-G2 SL tras su disolución, interesando de manera principal que se declare la nulidad de actuaciones con reposición de las mismas a fin que puedan contestar a la demanda y que no se tenga por verificado la personación y allanamiento verificados por la otra codemandada, con petición subsidiaria de que se desestime la demanda caso de que se entre en el fondo del asunto.

SEGUNDO.- Dice el art. 459 de la LEC que "En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello".

Entendemos que se cumplen estos presupuestos en razón de la infracción denunciada (circunstancias del emplazamiento por edictos de la sociedad inicialmente demandada en relación con la regulación en la LEC de esta forma de comunicación e indefensión derivada de la misma al no haberse tenido oportunidad real de contestar a la demanda) y momento en que tiene lugar la personación de los aquí apelantes durante la primera instancia (una vez dictada la resolución impugnada), por lo que procede entrar a analizar si se da la nulidad de actuaciones denunciada, que se basa esencialmente en que los actores designaron un domicilio para el emplazamiento que fue obviado por el Juzgado y a través del que si se hubiera conocido oportunamente la existencia del pleito, lo que no fue factible definitivamente por el medio edictal utilizado definitivamente.

TERCERO.- El análisis de esta cuestión exige tener presente los siguientes hechos acontecidos de manera sucesiva durante el desarrollo del procedimiento y que se extraen de la revisión de las actuaciones en las cuestiones que nos interesan y atienen fundamentalmente al punto del emplazamiento de la sociedad demandada a la que han venido a suceder los apelantes (dado lo acordado en su día por el Juzgado a la vista de lo manifestado por los mismos, sin alegación en contrario además de las restantes partes, aunque sin que hayamos advertido cumplimiento como tal de lo dispuesto para estos casos por el art. 17 de la LEC ):

1) En el encabezamiento de la demanda se dice que se dirige, entre otros, " contra la entidad mercantil 2-G" SL en la persona de su legal representante, con domicilio en Peñíscola, Avda. Papa Luna n.4-Bajos... " (domicilio éste que era el social según información registral posteriormente aportada y que referiremos).

2) Dicho emplazamiento resulta negativo (Diligencia de 10 de enero de 2006), consignándose que el domicilio está cerrado y que un vecino dice que siempre ha estado cerrado y que al parecer se han ido a Benicarló.

3) Se da traslado de dicho resultado a la parte actora y ésta interesa que se emplace la demandada a través de su administrador D. Bruno con domicilio en la AVENIDA000 n. NUM020 de Benicarló, ante lo que el Juzgado le pide mediante providencia de 12 de mayo de 2006 que acredite mediante nota registral dicha condición del Sr. Bruno .

4) En cumplimiento de dicho requerimiento aporta la parte actora información interactiva del Registro Mercantil en el que consta que el Sr. Bruno de manera solidaria con Dª Mariola son los administradores de la sociedad demandada, constando asimismo en dicha información que el domicilio social es el designado inicialmente en la demanda, no figurando sin embargo en esta información el domicilio de los administradores.

5) Tras las actuaciones reseñadas se realiza sin embargo el emplazamiento en la Avda. Papa Luna n.5-1 de Peñíscola (domicilio hasta el momento desconocido), siendo su resultado negativo según diligencia de 13 de marzo de 2008 (se hace constar que marchó sin dejar señas).

6) No obstante, la parte actora presentó escrito en fecha 3 de junio de 2008 interesando que se cumpliera el exhorto remitido a Peñíscola para el emplazamiento referido en el domicilio anterior, recibiendo entonces contestación del Juzgado comunicándole su resultado negativo y que se ha verifico el emplazamiento en el domicilio que consta en el INE (datos de inscripción patronal), uniéndose entonces a los autos resultado de consulta telemática a dicho organismo donde aparece aquel nuevo domicilio en Peñíscola.

7) Ante dichas circunstancias interesa la parte actora el emplazamiento por edictos (en estrados y en el BOP), accediendo el Juzgado a dicha solicitud y procediéndose de conformidad.

8) Al personarse los aquí apelantes en el Juzgado, una vez dictada sentencia y en trámites de notificación de la misma, aportan escritura de liquidación de la mercantil demandada de 4 de diciembre de 2007, presentada en el Registro Mercantil a finales de dicho año, en el que consta como domicilio de Bruno el sito en la AVENIDA000 n. NUM020 de Benicarló (el designado por tanto por la actora tras el resultado negativo del primer emplazamiento) y como domicilio de Mariola el de la CALLE000 NUM021 de la misma población (domicilio éste que además es el que aparece en las notas registrales del Registro de la Propiedad aportadas con la demanda y donde aparece reflejada como administradora única de la mercantil demandada -folio 32 vuelto-).

9) Finalmente, aparece como domicilio de ambos en la escritura de poderes procesales aportada el sito en la AVENIDA000 n. NUM020 , aportando además cédula de emplazamiento en el juicio de menor cuantía 97/00 del Juzgado de 1ª Instancia n.4 de Vinaròs seguido contra la mercantil 2-G2 SL a instancia de los mismos promotores de este pleito (folio 260), donde consta como domicilio a emplazar, en la persona de Bruno , el radicado en la AVENIDA000 EDIFICIO000 de Benicarló.

CUARTO.- A la vista de los hechos referidos en relación con los arts. 238 de la LOPJ y 225 de la LEC por un lado, y arts. 156 , 164 y concordantes por otro de la LEC , apreciamos la nulidad de actuaciones invocada en la demanda al no haberse verificado el emplazamiento de la sociedad demandada en debida forma por haberse recurrido a la formalidad del medio edictal sin agotar una mínima diligencia para poder localizar a la misma través de sus representantes legales, cuyos domicilios constaban de manera adecuada o en los propios autos (hasta el punto que la actora pidió tras el primer resultado negativo que se hiciera el emplazamiento en uno de ellos, aunque luego se aquietó con el proceder diverso del Juzgado) o en registros públicos (a través de la correspondiente nota o certificación registral se hubiera comprobado, amén de la extinción de la mercantil por culmen del proceso de su liquidación y reflejo en el Registro, el domicilio en todo caso de sus administradores, aspecto este que no figura en la información interactiva registral por sus limitaciones), no agotándose por ello las posibilidades ordinarias previstas legalmente (incluido el auxilio de terceros) y originándose la correspondiente indefensión al no permitir la debida contestación de la demanda.

En otras palabras, al hacerse caso omiso de la petición de la parte actora tras la primera designación de domicilio fallida y no recurrir tampoco a los correspondientes datos obrantes en el Registro Mercantil o en el expediente judicial, se obviaron los domicilios de los administradores y legales representantes de la demandada declarada posteriormente rebelde a los efectos de que ésta tuviere conocimiento del pleito para recurrir así improcedentemente (pues la actuación anterior supone no observar la diligencia mínima y exigible a estos efectos) al medio edictal, que bien sabido es que es subsidiario y para el caso de agotarse en términos normales y no exorbitados las posibilidades de averiguación, tal como ha sentado reiterada doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional.

En este sentido pueden citarse, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, S.4, de 31 de diciembre de 2002 ; Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, S.7, de 11 de abril de 2005 ; Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, S.11, de 9 de junio de 2005 (que pone claramente de manifiesto, por un lado, que no cabe prescindir de llamada a juicio en forma personal cuando existe una posibilidad directa o indirecta de localizar al interesado, y por otro, que en el caso de tratarse de una mercantil pudiere haberse recurrido al domicilio de sus representantes legales aduciendo directamente al Registro Mercantil donde constan); Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, S.4, de 4 de octubre de 2007; Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, S. 4, de 3 de octubre de 2008 y Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, S. 10, de 22 de enero de 2010 .

En la misma línea y por su carácter reciente podemos destacar la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2011 cuando expone que el artículo 156 de la LEC en concordancia con el artículo 164 de la misma Ley "impone la práctica de diligencias de averiguación del domicilio del demandado cuando el demandante alega su desconocimiento, contempla sin limitaciones la posibilidad de que el órgano judicial se dirija a entidades públicas y privadas y limita la comunicación mediante edictos a los supuestos en los que resultaren infructuosas las averiguaciones.

La razón de las exigencias impuestas por la LEC a los actos de comunicación está en que el destinatario del acto tenga oportuna noticia del proceso para que pueda adoptar la conducta procesal que estime convenirle ( STS de 25 de junio de 2008, RC n.º 1599/2001 ), pues la indefensión consiste en la privación o limitación no imputable al justiciable de cualesquiera medios legítimos de defensa de la propia posición dentro del proceso, y la hay siempre que falte una plena posibilidad de contradicción ( SSTC 64/1986, de 21 de mayo ; 98/1987, de 10 de junio ; 26/1993, de 25 de enero ; 1101/2001, de 23 de abril ; 143/2001, de 14 de junio , etc.)."

Como consecuencia de lo expuesto deberá decretarse la nulidad de todo lo actuado desde la providencia de fecha 1 de septiembre de 2008 que acordó la citación por edictos, incluida por tanto la sentencia impugnada, con reposición de las actuaciones a dicho momento a fin que se proceda en debida forma al emplazamiento estimado ineficaz y nulo.

QUINTO.- Puede colegirse de lo anteriormente expresado que no concedemos virtualidad alguna a las alegaciones de la parte apelada tendentes a demostrar que conocían los ahora apelantes la existencia de este proceso con mucha anterioridad a su personación en el mismo. Dicho parecer deriva de la ausencia de toda prueba sobre el particular y del hecho que, pese a las referencias a que dicho conocimiento derivaba de la anotación de la pendencia de este procedimiento en las hojas registrales de las fincas litigiosas, nada de esto puede apreciarse realmente. Por un lado, porque consta que la tutela cautelar instada en la demanda y tendente a que se anotara preventivamente la misma en dichas hojas registrales fue inadmitida por auto de fecha 12 de mayo de 2006 (autos 27/06). Por otro lado, porque aun cuando se aprecia según la documentación obrante en autos que consta en las inscripciones registrales de los bienes en conflicto una anotación preventiva de demanda, desconocemos de que pleito se trata, pues no aparece en los autos que sea la demanda que nos ocupa ni la fecha en que se practicó (operando además en contra de lo aseverado en el recurso la circunstancia anterior acerca de la tutela cautelar instada, máxime cuando no consta una petición posterior de la misma y su correspondiente asunción jurisdiccional), por lo que no cabe extraer las conclusiones de la parte apelada acerca de un conocimiento del pleito derivado de las mismas en el momento de la liquidación de la sociedad y que se conecte a dicha circunstancia la omisión de la información registral de las mismas.

Por otro lado, la nulidad estimada conlleva como efecto inexorable que no haya lugar a tratar las restantes cuestiones suscitadas en el recurso, inclusive la que atiene a las circunstancias relativas a la personación y allanamiento de la otra codemandada, dado que al margen de las consideraciones que pudiéramos exponer por incumbir a otra demandada y prever ya la legislación procesal determinados límites a la eficacia general del allanamiento como comportamiento procesal, las mismas pueden ser ahora contradichas y debatidas por aquella determinación con total plenitud en la instancia, con las subsanaciones que sean posibles en su caso y que ahora se decía en el recurso que ya no eran factibles, con la consiguiente adopción en las misma, sede adecuada a este respecto, de las correspondientes decisiones caso de suscitarse oportunamente.

SEXTO.- Con relación a las costas de la alzada no realizamos expresa imposición al estimar el recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 398-2 de la LEC .

Por otro lado, deberá procederse a la devolución de la totalidad del depósito verificado para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Bruno y Doña Mariola contra la Sentencia dictada por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Vinaròs en fecha veintiocho de mayo de dos mil nueve , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 467 de 2005, revocamos la resolución recurrida, declarando su nulidad y la de las actuaciones seguidas a partir de la providencia de fecha 1 de septiembre de 2008, incluida ésta, con retroacción de las mismas al momento anterior a dicha resolución a fin que se proceda a emplazar en debida forma a la parte demandada a través de su representación procesal y continúe posteriormente el juicio ordinario por sus cauces en los términos legalmente previstos.

En cuanto a las costas de esta alzada no procede especial pronunciamiento.

Procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido a efectos de este recurso.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.