Sentencia Civil Nº 333/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 14/2011 de 21 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 14/2011

Autos: divorcio contencioso (art.770-773 lec nº : 603/2009

Juzgado Primera Instancia 7 Figueres

SENTENCIA Nº 333/2011

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña María Isabel Soler Navarro

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, veintiuno de julio de dos mil once

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 14/2011, en el que ha sido parte apelante D. Cesareo , representada esta por la Procuradora Dª. ESTHER SIRVENT CARBONELL, y dirigida por la Letrada Dª. SUSANA RAMÍREZ GONZÁLEZ; y Dª. Eufrasia , cuyo recurso fué declarado desierto por Decreto de fecha 9 de mayo de 2011 ; siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 7 Figueres, en los autos nº 603/2009, seguidos a instancias de D. Cesareo , representado por la Procuradora Dª. MARÍA ELISA MARTÍNEZ PUJOLAR y bajo la dirección de la Letrada Dª. SUSANA RAMÍREZ GONZÁLEZ, contra Dª. Eufrasia , representada por el Procurador D. NARCIS JUCGLÀ SERRA, bajo la dirección de la Letrada Dª. EVA NOGUER JACOMET, y con intervención del MINISTERIO FISCAL, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO: ACUERDO la disolución del matrimonio entre D. Cesareo y Dª Eufrasia por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a esta resolución, y adopto con carácter definitivo las medidas siguientes:

1.D. Cesareo y Dª Eufrasia ostentaran la patria potestad de su hijo menor Valentín , nacido el 22 de setiembre de 1995.

2.Confiero la guarda y custodia del referido Valentín a su padre.

3.Establezco un régimen de visitas que permitirá a Dª Eufrasia los fines de semana alternos, desde el viernes al finalizar el horario escolar hasta el domingo a las 20 horas, y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano. Las vacaciones que tengan una duración superior a un mes se dividirán por quincenas, eligiendo el padre en los años pares y la madre en los años impares, los periodos en los que prefiere ejercer su derecho.

4.Atribuyo el uso de la vivienda familiar, situada en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 , de la Urbanización Mas Matas, del municipio de Roses, al padre y a los hijos que convivan con él.

5.Establezco una pensión compensatoria a Dª Eufrasia a satisfacer por D. Cesareo de importe 500 euros mensuales, a satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe aquella. Dicha pensión se devengará desde la fecha de presentación de la demanda de medidas provisionales hasta que se produzca la división y liquidación del patrimonio familiar.

6.Acuerdo la división del patrimonio que D. Cesareo y Dª Eufrasia tienen en común, constituido por dos inmuebles: un piso en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 , de la Urbanización Mas Matas, de Roses, registral nº NUM002 , y un local-almacén en la planta baja del mismo edificio, registral nº NUM003 , cuya liquidación se llevará a efecto por los trámites establecidos en los artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Desestimo las restantes pretensiones deducidas por las partes en el presente procedimiento "

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 17 de septiembre de 2010 , se recurrió en apelación por la parte demandada y demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no se oponga a lo que se dice a continuación.

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada en proceso de divorcio contencioso instada por D. Cesareo frente a Dª. Eufrasia , se alzan ambos litigantes.

El recurso del actor solicita la implementación a cargo de la madre de una pensión alimenticia para el hijo menor de edad, la no necesidad de pago de pensión compensatoria a favor de la demandada y la obligación de la demandada de contribuir al pago del 50% de la hipoteca que grava la vivienda familiar.

Por su parte, el recurso de la demandada solicita la elevación del "quantum" de la pensión compensatoria a favor de la misma, la concesión de indemnización del art. 41 CF de Catalunya, la concesión del uso del vehículo Ford Focus y la no concesión de pensión alimenticia a cargo de la madre.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso de la demandada y se adhiere al interpuesto por el demandante en orden a que la madre satisfaga pensión alimenticia a favor de los hijos.

Están contestes las partes en que contrajeron matrimonio el 24 Abril de 1987, fruto del cual nacieron tres hijos, Claudia nacida el 10 Abril de 1988, Paula nacida el 7 Mayo 1992 y Valentín nacido el 22 Septiembre 1995.

En Auto de medidas provisionales de 30 Junio 2009, se acordó la guarda y custodia de los hijos Paula y Didac al padre, la atribución del uso de la vivienda familiar al padre, sin fijación de pensiones alimenticias a favor de los hijos.

SEGUNDO.- Una adecuada solución sistemática de los recursos pasan, en principio, por el tratamiento en conjunto de las cuestiones discutidas por los recurrentes, que en el caso presente lo son, la cuantía de la pensión compensatoria y los alimentos para el hijo menor de edad Didac.

Con respecto a la primera de las cuestiones, en orden a que la esposa solicita una pensión compensatoria de 1000€ en lugar de los 300€ concedidos, mientras que el ex esposo solicita la dejación sin efecto del pronunciamiento de constitución en favor de la demandante de la pensión compensatoria por desequilibrio económico.

Tal planteamiento entronca con la cuestión litigiosa relativa a la compensación económica derivada del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña , y en concreto si concurren sus requisitos configuradores, y si es así cual ha de ser el importe de la misma, pues de considerarse su procedencia se ha de tener en cuenta para la fijación, si procede, de la pensión compensatoria por desequilibrio económico del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña , a tenor de las prescripciones contenidas en el artículo 41.3 de tal Texto legal, y ante el carácter compatible de ambas instituciones jurídicas.

El artículo 41 del Código de Familia de Cataluña , cuyo antecedente es el artículo 23 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña, en la redacción dada por la Ley 30/1993, de 30 de septiembre , regula la compensación economica, en los casos de separación judicial, divorcio o nulidad de matrimonio, en favor del cónyuge que, sin retribución o con retribución insuficiente, ha trabajado para la casa o para el otro cónyuge, en los supuestos que se haya generado por tal motivo una desigualdad patrimonial entre ambos consortes, que implique un enriquecimiento injusto.

Tal prestación económica propia del régimen de separación de bienes, tiene carácter dispositivo en cuanto no cabe la apreciación de oficio por el órgano judicial, constituye un elemento corrector del régimen económico matrimonial de separación de bienes, competiendo acreditar sus presupuestos configuradores a quien insta el establecimiento de la misma, en base a las reglas de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La cuestión de regir entre las partes el régimen de la separación de bienes no ha sido objeto de discusión en la relación jurídico-procesal, lo que determina que pueda entrarse en la consideración de la procedencia o no de la constitución de la compensación económica del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña .

TERCERO.- De conformidad a la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en sentencias de fechas 1 de julio de 2002 , 26 de marzo 2003 y 12 de enero 2004 , entre otras, la compensación económica por razón del trabajo nace para equilibrar en lo posible las desigualdades que se puedan generar durante una convivencia estable cuando uno de los convivientes se dedica al cuidado del hogar y de los hijos o ayuda en el negocio percibiendo en tal caso una remuneración insuficiente, mientras que el otro se dedica al trabajo externo. Se trata de conseguir un equilibrio patrimonial justo y mesurado a la hora de la crisis de convivencia pero con la vista puesta en la necesidad de retribuir un trabajo y un esfuerzo colateral pero convergente no remunerado o remunerado hasta entonces insuficientemente. Indicaba la sentencia del mismo Alto Tribunal de fecha 27 de abril de 2000 que siempre que uno de los cónyuges trabaje sin retribución ya se generará un enriquecimiento a favor del otro, y añadía la de fecha 26 de marzo de 2003 que solo por el hecho de que uno de los cónyuges renuncie a trabajar fuera de casa para dedicarse al cuidado del hogar y de los hijos del matrimonio, si los hubiera, el otro ya resulta enriquecido al saber que la casa, y en su caso, los hijos, están atendidos, sin que sea necesario entrar a valorar si el cónyuge que reivindica la compensación del art. 41 ha desarrollado o no trabajos. Ambos así han contribuido al levantamiento de las cargas familiares, con el trabajo generador de dinerario el esposo y en el caso de la esposa en la forma que prevé el art. 5,1 del Código de Familia ( sentencia de 26 de marzo de 2003 del TSJC ).

Por otro lado, las sentencias del TSJC 18/2007 de 29 de mayo de 2007 , 31/2005 , 20/2007 de 30 de mayo , 37/2008 de 6 de noviembre sientan doctrina en el sentido de que sí debe computarse a los efectos de la compensación económica del art. 41 CF , el aumento de valor del bien por la amortización del préstamo para su adquisición, reparación, conservación o mejora, mediante dinerario procedente del sueldo de una de las partes, cuando la otra parte de forma simultánea, se ha dedicado al cuidado del hogar.

En el presente caso, no se ha acreditado una dedicación exclusiva y excluyente de la recurrente en el negocio del esposo, habiéndose acreditado que se dedicó al mismo durante el periodo de un año. De otro lado, como apunta la Sentencia impugnada y no se contradice en el recurso de la recurrente, la enfermedad que padece diagnosticada desde el año 2002 no aventuran una dedicación "in extenso" al negocio del esposo con virtualidad para hacer merecedora a la recurrente de la indemnización solicitada y como consecuencia de ello, pretender concurrente un enriquecimiento injusto de aquel.

Lo anterior pasa por la no concesión a la recurrente de la indemnización del art. 41 CF solicitada.

CUARTO.- En orden a la pensión compensatoria, debe recordase que, el fundamento de la pensión compensatoria del art. 84-1 C.F. se encuentra en la debilitación económica que puede sufrir uno de los cónyuges a consecuencia de la crisis matrimonial, respecto a la situación o status que mantenía constante el matrimonio. Los términos comparativos que generan el derecho a pensión son, pues, dos: la situación de la que se gozaba durante el matrimonio y la situación previsible después de la crisis, atendida la posición personal y profesional del beneficiario de la pensión, y siempre teniendo en cuenta que lo que se pretende no es la igualación de los recursos económicos entre los cónyuges tras la ruptura matrimonial, sino paliar los efectos de la misma, tratando de reequilibrar la situación alterada por la ruptura. Se trata, en definitiva, de evitar la pérdida del nivel de vida y que se cause una situación de precariedad económica precisamente motivada por la ruptura.

De otro lado y como dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26 de septiembre de 2006 el derecho a la pensión compensatoria surge "en favor del cónyuge que, a raíz de la separación o del divorcio, sufra un desequilibrio que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio», entendiendo que dicha pensión tiende a eliminar desequilibrios futuros y a atenuar el descenso económico que puede sufrir uno de los esposos comparando su situación constante matrimonio y aquélla en que quedará después de la separación o el divorcio. Por tanto, el derecho a percibir esta pensión está condicionado por dos factores, por un lado, el nivel de vida que disfrutaba el cónyuge constante matrimonio, antes de la ruptura, y por otro, el nivel que pueda mantener el que ha de pagar la pensión después de la ruptura porque según resulta del propio art. 84-1 C.F . la concesión de la pensión no puede provocar el empeoramiento de la situación económica del cónyuge que resulte deudor.

Finalmente, como indican las SSTSJ de Cataluña de 4 de marzo de 2.002 y 28 de marzo de 2003 ,"la naturaleza de la pensión compensatoria es reequilibradora ya que trata de compensar al cónyuge que se ve perjudicado por la separación o el divorcio, manteniendo el principio de solidaridad económica existente durante la situación de convivencia, o como apunta la STSJC de 27 de febrero de 2006, el verdadero fundamento de la pensión compensatoria no es otro que el de equilibrar en la forma más equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado por la nulidad, separación o divorcio (art. 84.1 C.F .) frente a la que mantenía constante la relación matrimonial."

QUINTO.- Se ha acreditado que los litigantes son cotitulares de dos inmuebles sitos en Roses, además de un local dedicado a almacén en la planta baja de uno de ellos, el relativo a la vivienda familiar.

El recurrente Sr, Cesareo se ha venido dedicando en el meritado local a un negocio de carnicería de cuyos ingresos se ha venido sustentando la familia, al menos en lo sustancial, y así de los documentos nº 1 al 10 aportados por dicho recurrente y que contienen los saldos de las cuentas bancarias y préstamos concertados por ambos litigantes. Estos últimos evidencian que el Sr, Cesareo , lejos de lo que se pretende, no se halla en unas condiciones económicas muy superiores a la de su ex esposa, antes al contrario, la solicitud de determinados préstamos, reflejan una situación económica lejana a la que la recurrente Sra. Eufrasia , pretende. En efecto, se acredita un prestamos de 60.000€ de fecha 1 julio 2005 para obras de rehabilitación de la vivienda familiar; otro de 20.000€ para pérdidas por deudas familiares; otro de 12.000€, de 7 diciembre 2007 para el pago de facturas; otro de 4.500 de 15 abril 2008 por los mismos motivos que el anterior y otro de 4.500€ de 3 noviembre de 2008.

En conclusión no aparece, como se pretende, unos ingresos del Sr. Cesareo , que oscilen sobre los 4.000€ mensuales y por ello la pensión compensatoria fijada de 300€ se antoja acorde a lo acreditado, lo que pasa por desestimar los sendos recursos interpuestos al respecto de la pensión compensatoria.

SEXTO.- En orden a la pensión alimenticia para el hijo menor Valentín , no concedidos en la Sentencia y solicitados por el padre custodio y el Ministerio Fiscal.

La Sentencia compensa la obligación de pago de la madre, y los quita de los supuestos 400€ de pensión compensatoria que le tocaría percibir a la madre.

Debe partirse del hecho consistente en que, el hijo menor Valentín ha quedado, de mutuo acuerdo, bajo custodia del padre y cuenta en la actualidad con 15 años de edad., en tanto que nacido el 22 septiembre de 1995, todo ello manteniendo el "estatus quo" del Auto de medidas provisionales del año 2009.

Pues bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 .c) del Codi de Familia de Catalunya ( CF), debe fijarse una cantidad en concepto de alimentos, pues ambos padres tienen, en virtud de la potestad derivada de la filiación, el deber de cuidar a los hijos, de convivir con ellos y de prestarles alimentos en el sentido más amplio, de educación y de formación integral, como señala el artículo 143 del mismo texto legal, lo que debe verificarse atendiendo a lo dispuesto en los artículos 259 CF, respecto a su contenido, y 267 CF respecto a su cuantía. Este último artículo es el que dispone que ésta se determinara en proporción a las necesidades del alimentista, los medios económicos y las posibilidades de la persona o personas obligadas a su prestación. Y señala que cabe la moderación judicial en relación con una o más personas obligadas con el incremento proporcional de las obligaciones de las restantes. Aunque la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores mancomunadamente, para su distribución deberá atenderse a la proporción que mejor se ajuste a sus recursos económicos y a sus posibilidades según señala el artículo 264 del CF .

Como reiteradamente viene declarando el TSJCatalunya, el artículo 267 CF establece que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades de los alimentistas y a los medios económicos de las personas obligadas a prestarlos, proporcionalidad que ha de considerar el binomio "necesidad" del que ha de recibirlos y "posibilidad" del que ha de satisfacerlos, por lo que en cada caso concreto deben ponderarse los dos factores a tener en cuenta respecto del obligado al pago, sus recursos propios, sus posibilidades, sus medios económicos e incluso las rentas y su patrimonio como se desprende de los artículos 264.1, 265, 267.1 y 271 .b) CF. ( Sentencia del TSJC de 11 de diciembre de 2008 con cita de las de 24 de febrero y 5 de septiembre de 2005 y 30 de mayo de 2007 ).

SEPTIMO.- Una renovada valoración del acervo probatorio obrante en autos al socaire de la previsión legal contenida en los artículos 76.2, 264, y 267 del Codi de Familia de Catalunya y sus concordantes, pone de manifiesto que la madre no paga cantidad alguna por los préstamos hipotecarios que gravan la vivienda familiar y el garaje, copropiedad de los litigantes y que el padre ostenta la guarda y custodia de los hijos desde el año 2009 en el que se le concedió tal derecho en sede de medidas provisionales.

En orden a los ingresos de la madre, se ha acreditado por certificado de Caixa de Girona que la misma tiene un saldo de 6.582,27€ derivado de un rescate de un plan de pensiones y percibe, a partir del año 2009, una pensión de 421€ mensuales. Todo ello hace aconsejable que la madre atienda al hijo menor, siquiera con los 100€ mensuales solicitados y 50 € en concepto de gastos extraordinarios, a lo que se adhiere el Ministerio Fiscal, sin que sea de recibo el criterio compensatoria de la Sentencia, en la medida en que, los alimentos constituyen un deber legal, de carácter no dispositivo, y que por ello no pueden ser objeto de compensaciones, más o menos entendibles desde parámetros de justicia formal que no material.

Olvida, además, tal planteamiento compensatorio, que los alimentos tienen un doble carácter de ordinarios y extraordinarios, sin que la Sentencia mencione cuál de los dos debe ser objeto de compensación y, en caso afirmativo, el porqué de dicha decisión.

Es por ello que, debe establecerse la obligación de la madre de contribuir a los alimentos del único hijo menor de edad en la actualidad, esto es, Valentín , en las suma solicitada en el recurso de 150€ mensuales, correspondientes a 100€ en concepto de gastos ordinarios y 50€ en concepto de gastos extraordinarios, pues sólo de esta forma se establece el justo equilibrio legal en orden a la obligación bilateral de los progenitores de contribuir a los alimentos del único hijo menor de edad y ello pasa por estimar en este punto concreto, el recurso del Sr. Cesareo .

OCTAVO.- El recurso del Sr, Cesareo solicita que la demandada contribuya al abono de la mitad del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, por ser cotitular de la misma.

Este concreto motivo no procede ser acogido tal y como se solicita. Dicho de otro modo, no procede en cuanto a que se amplíe dicho pronunciamiento en el sentido de que ambos litigantes sufragarán por mitad en concepto de cargas familiares la mitad de los gastos de la hipoteca que grava la vivienda, por cuanto que, por una parte, al disolverse el matrimonio por el divorcio no puede hablarse de cargas familiares, y por otro lado, para la amortización de las cuotas correspondientes del crédito hipotecario en el que, además, interviene un tercero (la entidad crediticia o financiera) ajeno al procedimiento de familia, habrá que estar al título constitutivo, como al título constitutivo habrá que estar para el pago del seguro en su caso. Las cuotas ordinarias de la comunidad relativas al uso de la vivienda serán satisfechas por el que tenga atribuido su uso, en tanto que las derramas extraordinarias lo serán por los propietarios en proporción a su cuota de participación, como en proporción a dicha cuota habrán de abonar el IBI correspondiente.

Es por ello que las cargas hipotecarias se rigen por el título constitutivo, pues habiéndose extinguido el matrimonio por el divorcio, la hipoteca ya no constituye propiamente una carga del matrimonio y ello pasa, se reitera por estar a lo establecido en el título constitutivo.

NOVENO.- Finalmente, la Sra. Eufrasia solicita la atribución del uso del vehículo Ford Focus.

La atribución del uso no puede ir unido a una especie de derecho adquirido sostenido en el recurso, sino a su propiedad y la misma, según el documento nº 23 a 25 del escrito de contestación a la reconvención plantada por la ahora recurrente, pone de manifiesto que el mismo es propiedad del Sr. Cesareo .

Dicho lo anterior debe recordarse que, el artículo 76 del Código de Familia de Cataluña determina los aspectos objeto de regulación en los procesos de nulidad, separación y divorcio del matrimonio.

Entre las medidas que establece el precepto no se contiene la de la atribución del uso de vehículos de motor, pues en relación al uso de bienes tan sólo se refiere al inmueble que constituyó el domicilio familiar y si es el caso a otras residencias de los cónyuges.

En su consecuencia habrá de estarse al momento de la liquidación del régimen económico matrimonial, o a la división de los bienes comunes en el supuesto de haberse ejercitado en forma acumulada, la división del acervo común a tenor de las prescripciones del artículo 43 del Código de Familia de Cataluña . Y en el presente caso, siendo el vehículo propiedad del ex esposo y estando regido el matrimonio por el sistema de separación, es clara la no procedencia del uso solicitado por la recurrente.

Al parecer, y según se acreditó en el acto de la vista del juicio en la primera instancia, el demandante permite que la utilización del indicado vehículo la ejerce la propia parte demandada, por lo que sin necesidad de especial declaración de tal aspecto en la parte dispositiva de la sentencia, al no ser medida que deba contenerse en el proceso contencioso de divorcio, habrá de estarse a la situación fáctica creada y al mantenimiento de la misma por parte del propietario del mismo, el cual puede recuperar la posesión, en su caso, cuando lo estime oportuno.

DECIMO.- La estimación parcial del recurso interpuesto por el Sr. Cesareo conlleva la no imposición de costas causadas por los mismos. La desestimación del interpuesto por la Sra. Eufrasia conlleva la imposición a la misma de las costas causadas por su recurso.

Fallo

1.- ESTIMAMOS parcialmente el recurso interpuesto por D. Cesareo y DESESTIMAMOS el interpuesto por Dª. Eufrasia .

2.- MODIFICAMOS el fallo de la Sentencia de fecha 17.09.2010 del Juzgado nº 7 de Figueres dictada en proceso de divorcio contencioso 603/09 en los siguientes extremos:

a) La madre contribuirá con la suma de 100€ mensuales y 50€ mensuales a los gastos, respectivamente, ordinarios y extraordinarios originados por su hijo Valentín .

b) La hipoteca que grava la vivienda familiar será satisfecha según el título constitutivo de la misma.

3.- Imponemos a Dª Eufrasia las costas causadas por su recurso y no hacemos mención de las originadas por el recurso de D. Cesareo .

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.