Sentencia Civil Nº 333/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 377/2011 de 05 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00333/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 377/11

JUICIO MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 624/09

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 4 DE SAN JAVIER

SENTENCIA NUM. 333/11

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. Fernando Fernández Espinar López

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 5 de diciembre de 2011.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de Modificación de Medidas nº 624/09 -Rollo nº 377/11-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de San Javier, entre las partes: como actor D. Oscar , representado por el/la Procurador/a Dª Natalia Fernández Sánchez y dirigido por el Letrado D. Juan Ignacio Cerdá Meseguer, y como demandado Dª Tarsila , representado por el/la Procurador/a Dª Concepción López Sánchez y dirigido por el Letrado D. David Egea Villalba . En esta alzada actúa como apelante D. Oscar y como apelado Dª Tarsila . Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero : Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Javier en los referidos autos, tramitados con el nº 624/09, se dictó sentencia con fecha 25 de enero de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Fernández Sánchez en nombre y representación de D. Oscar contra Dña. Tarsila debo acordar y acuerdo las siguientes modificaciones de las medidas matrimoniales vigentes entre las partes, y todo ello sin h hacer una expresa imposición de costas:

- Se atribuye la guarda y custodia de los menores Carlos José y Juan Miguel a su padre, siendo la patria potestad compartida.

- No ha lugar a fijar una pensión de alimentos a cargo de la madre, suprimiéndose la que el padre venía abonando a la madre por los menores Carlos José y Juan Miguel al ser ahora él el progenitor custodio. El padre deberá seguir prestando la pensión alimenticia respecto de José Manuel y María del Carmen, en los términos expuestos en el convenio regulador de 30 de enero de 2006, no solicitando la actora la modificación de este extremo.

- El régimen de visitas para la madre, respecto de Carlos José y Juan Miguel , será el que en por sentencia de divorcio se atribuía al progenitor no custodio. No se establece régimen de visitas respecto de Miguel Ángel al haber adquirido la mayoría de edad.

- Respecto al uso y disfrute de la vivienda que fue domicilio conyugal se mantiene a Dña. Tarsila en el mismo, en los términos expuestos en el ordinal tercero del convenio regulador de 30 de enero de 2006".

Segundo : Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por D. Oscar que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Dª Tarsila , emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 377/11, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 5 de diciembre de 2011 su votación y fallo.

Tercero : En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero : Se interpone por el actor recurso de apelación contra la sentencia por la que parcialmente se estima la demanda presentada para la modificación de las medidas definitivas acordadas en la sentencia de divorcio de fecha 22 de noviembre de 2006 . Dos son los aspectos que se impugnan de la resolución apelada. El primero es el relativo al uso de la vivienda familiar que entiende el actor que debe de atribuirse al apelante dado que se le ha concedido la custodia de los dos hijos menores de edad, destacando que actualmente carece de ingresos al estar de baja laboral y que la demandad puede ocupar una vivienda propiedad de sus padres donde estaría mejor atendida por su enfermedad, entendiendo que debe regir el principio del favor filii y ello supone un cambio trascendental de circunstancias que justificaría el cambio de uso de la vivienda, así como que el Fiscal apoyó en juicio tal petición. El segundo motivo es el relativo al mantenimiento de la pensión de alimentos a favor de sus dos hijos María del Carmen y José Manuel a pesar de ser los mismos mayores de edad y vivir los mismos fuera del domicilio familiar por razones de estudio. Considera que no consta una petición expresa pero que la misma está íntimamente relacionada con la petición de cambio en el uso del domicilio familiar y más teniendo los hijos independencia económica.

Por la apelada se opone al recurso y solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada. En tal sentido destaca que la petición de custodia de los hijos menores es una medida instrumentalizada por el actor para obtener la vivienda familiar, olvidando que el uso está atribuido por mutuo acuerdo entre los cónyuges y que dicha vivienda no está siendo ocupada sólo por la apelada sino también por los dos hijos mayores de edad aunque durante la semana están fuera por razones de estudio, por lo que el apelante debería ser consecuente con sus propios actos y lo acordado en el convenio.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos al ser ajustada a derecho.

Segundo : Por lo que respecta a la primera de las cuestiones que se plantean en el recurso, la relativa al uso de la vivienda familiar, debe anticiparse que el recurso será desestimado y confirmado el uso del domicilio atribuido a Dª Tarsila . Para ello hay que tener en cuenta que estamos en sede de modificación de medidas lo que implica que, como bien señala la sentencia de instancia, es preciso una alteración sustancial de las circunstancias que justifique la modificación del contenido de las medidas definitivas, tal como exige el artículo 91 del Código Civil , lo que no se da en este caso en relación a la atribución del uso de la vivienda familiar. Olvida el apelante que el artículo 96 del Código Civil ciertamente concede el uso de la misma a los hijos y al cónyuge que quede en su compañía, pero tal previsión legal sólo opera en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el juez. Y en el presente caso se da este acuerdo previo que impide la automática concesión al progenitor custodio de la vivienda familiar. Basta examinar el convenio firmado por las partes de fecha 30 de enero de 2006 (documento nº 5 de la demanda), que fue el aprobado judicialmente en la sentencia de divorcio dictada el 22 de noviembre de 2006 (documento nº 4 de la demanda) para apreciar que en su cláusula tercera se concede el uso de la vivienda familiar a la esposa "... hasta que todos sus hijos tengan independencia económica para su subsistencia o abandonen dicho domicilio de forma voluntaria. No se entenderá abandono del domicilio por parte de los hijos menores la residencia en otras ciudades o localidades por motivo de estudios académicos temporales". De acuerdo con esta cláusula no se han producido todavía las circunstancias acordadas por las partes para que cese Dª Tarsila en el uso de la vivienda familiar, pues cuatro de los seis hijos no tienen independencia económica (los dos menores y José Manuel y María del Carmen) ni el abandono del domicilio ha sido de forma voluntaria, pues los dos menores pasan a la custodia del padre y los dos mayores citados están estudiando en Murcia y Alicante, por lo que de acuerdo con los términos del convenio no puede considerarse como abandono del domicilio. A ello hay que unir que los dos hijos mayores continúan residiendo los fines de semana y vacaciones en el domicilio familiar, tal como ambos reconocieron en su testifical en el acto del juicio. Por otro lado no puede acudirse al principio de protección del menor pues resulta evidente que el interés de éstos queda absolutamente protegido por la convivencia con su padre y hermanos mayores en la vivienda que está a nombre de su hermano Oscar , sin que se haya acreditado en las actuaciones la insuficiencia de dicha vivienda. Por último tampoco es posible entender que la apelada puede residir en otro domicilio, aunque reconoció en juicio que sus padres tenían otra vivienda vacía, pues el propio apelante también reconoció en juicio ser propietario de diversas viviendas, alguna de ellas actualmente arrendada y que por ello también podría ocupar. En definitiva no concurren ni circunstancias excepcionales ni las específicas condiciones fijadas en el convenio de divorcio judicialmente aprobado para que cese el uso de la vivienda familiar por parte de Dª Tarsila .

Tercero : El segundo y último motivo radica en la no supresión de la pensión de alimentos para los dos hijos del apelante José Manuel y María del Carmen. Este motivo debe ser igualmente desestimado por tratarse de una cuestión nueva no planteada en primera instancia y que por ello no puede ser introducida en apelación. La sentencia apelada, que sí debe resolver sobre la pensión de alimentos como consecuencia del cambio de custodia de los hijos menores de edad por ser una consecuencia directa de tal decisión, expresamente señala que no se solicitó nada sobre la supresión de la pensión de alimentos para José Manuel y María del Carmen. Y ello es cierto. Si se examina el suplico de la demanda de modificación de medidas simplemente con relación a estos hijos se señala que "... en la que podrán permanecer también sus hijos José Manuel y Mª Carmen..." . En ningún caso se solicita la supresión de la pensión de alimentos fijada en el convenio para los mismos lo que implica que esta materia no fue objeto ni de alegaciones ni de prueba en la primera instancia, lo que impide resolver sobre este extremo en los términos solicitados por la parte apelante. El propio letrado del recurrente es consciente de la falta de petición expresa cuando en su recurso señala que era una petición implícita en la solicitud de atribución del uso de la vivienda familiar, lo que en modo alguno es aceptable pues el hecho de que se hubiese atribuido a D. Oscar el uso de la vivienda familiar no implica en modo alguno que se suprima la pensión de alimentos fijada a favor de sus hijos en el convenio y más teniendo en cuenta que tal pensión de alimentos está fijada en la cláusula cuarta del convenio siendo totalmente independiente de la tercera en la que se fija la atribución del uso de la vivienda familiar y sin que pueda encontrarse relación alguna entre ambas cláusulas del convenio. En todo caso tampoco puede olvidarse que los alimentos, por imperativo del artículo 142 del Código Civil , no abarcan solo la habitación, sino también otros conceptos mucho más amplios que sobrepasan el uso de la vivienda familiar y que impiden que pueda considerarse como una petición implícita en la demanda la de la supresión de la pensión de alimentos a favor de estos hijos. Por todo ello procede la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Cuarto : De conformidad con el criterio general seguido por esta sección en materia de costas en procesos de familia y dado que una de las pretensiones relativa al uso de la vivienda familiar es pedida en atención al cambio de custodia y por ello en defensa de los intereses de los hijos menores de edad, al tratarse de un interés público y prevalente, justifica la interposición del recurso y la no imposición de las costas a pesar de la desestimación íntegra del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Oscar , contra la sentencia dictada en fecha 25 de enero de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Javier , en los autos de Juicio nº 624/09, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución y todo ello sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta sentencia, en principio, es firme y contra la misma no cabe recurso alguno y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

No obstante lo anterior, al tratarse de un juicio verbal por razón de la materia, contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en el caso de que el asunto presente interés casacional en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479.4 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo, previo depósito en la cuenta de consignaciones de este Juzgado de la cantidad de 50 €, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1, 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.