Sentencia Civil Nº 333/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 5185/2009 de 08 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00333/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 006 , sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0602080

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0005185 /2009

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VIGO

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000956 /2008

APELANTE: Maximino , Elisenda

Procurador/a: GISELA ALVAREZ VAZQUEZ, GISELA ALVAREZ VAZQUEZ

Letrado/a: BEATRIZ SENRA GONZALEZ, BEATRIZ SENRA GONZALEZ

APELADO/A: Jose Pedro

Procurador/a: MANUEL LAMOSO REY

Letrado/a: JOSE BENITO VAZQUEZ ESTEVEZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y MIGUEL MELERO TEJERINA, han pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 333

En Vigo, a ocho de abril de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de JUICIO VERBAL 0000956 /2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0005185 /2009, es parte apelante - DEMANDADO: D./ª Maximino , Elisenda , representado por el procurador D./ª GISELA ALVAREZ VAZQUEZ y asistido del letrado D./ª BEATRIZ SENRA GONZALEZ; y, apelado -DEMANDANTE: D./ª Jose Pedro representado por el procurador D./ª MANUEL LAMOSO REY y asistido del letrado D./ª JOSE BENITO VAZQUEZ ESTEVEZ.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MIGUEL MELERO TEJERINA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 4 DE VIGO, con fecha 2.06.09, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Con estimacion de la demanda presentada por el procurador D. Manuel Lamoso Rey, en nombre y representacion de D. Jose Pedro contra D. Maximino y Dª Elisenda, representados por la Procuradora Dª Gisela Alvarez Vazquez debo:

1º.- DECLARAR Y DECLARO haber lugar al desahucio por precario solicitado.

2º.- En su virtud, CONDENAR Y CONDENO a D. Maximino y a Dª Elisenda a estar y pasar por esta resolucion y a que desalojen, dejen libre y a disposicion del actor la vivienda situada en el piso segundo de la casa sita en la Plaza de DIRECCION000 nº NUM000 de Matama, Vigo, con apercibimiento de que si no lo hacen voluntariamente en el plazo legal se procedera a su lanzamiento.

3º.- CONDENAR Y CONDENO a D. Maximino y a Dª Elisenda al pago de las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia , por el Procurador GISELA ALVAREZ VAZQUEZ, en nombre y representación de Maximino y Elisenda, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la audiencia Provincial de Pontevedra , correspondiendo por turno de reparto a esta sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 31.03.11.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia dictada en primera instancia estima íntegramente la demanda de juicio de desahucio por precario interpuesta por el demandante contra su hijo la persona con la que convive. Considera que el actor es el propietario del inmueble mientras que los demandados carecen de título ya que fueron autorizados para la ocupación por el actor por mera tolerancia y sin un título de comodato que les habilite para oponerse al desalojo.

SEGUNDO.- El recurrente denuncia incongruencia omisiva de la Sentencia por no resolver las cuestiones de inadecuación de procedimiento y litispendencia, o en otro caso , falta de motivación en la Resolución, pero no insta su nulidad por lo que nada hay que resolver al respecto, pero también reproduce las excepciones en esta instancia. Alegadas estas en la contestación a la demanda con solicitud de suspensión, el tribunal desestima ambas excepciones , según consta en el acta audiovisual, formulando protesta la parte demandada por lo que examinamos estas cuestiones procesales.

A) Inadecuación de procedimiento.

El juicio de desahucio que regulaba la Ley de Enjuiciamiento Civil en los de artículos 1564 y 1565.3º tenía por objeto restablecer el Derecho posesorio en los casos manifiestamente constitutivos de una situación procesal de precario, cuando el demandado poseía una cosa sin Derecho a ello, ya por condescendencia o por cuenta de la persona que tenga la posesión real del bien ya por falta de título que justifique el goce de la posesión. Las cuestiones complejas quedaban fuera del ámbito del juicio sumario de desahucio, sin perjuicio de su discusión en el juicio declarativo correspondiente ( ss. TS 18 Dic. 1953 ; 17 Mar. 1969 ; 10 May. 1985 , entre otras), siempre que la complejidad invocada de las relaciones jurídicas sea real y efectiva en el caso concreto de que se trate, sin que sea recomendable su aplicación extensiva a situaciones en que tal complejidad no pasa de ser mero argumento defensivo.

La vigente Ley de Enjuiciamiento Civil regula el denominado juicio verbal recuperatorio de la posesión de la finca cedida en precario por el dueño, usufructuario o cualquier persona con Derecho a poseer dicha finca previsto en el artículo 205.1, 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil que tiene el siguiente objeto:

1) La legitimación activa de demandante requiere un título del que derive la posesión real así como la identificación de la finca.

2) Respecto al demandado, si tiene la ocupación del inmueble en precario, concepto normativo que conforma a una reiterada jurisprudencia implica la posesión de la finca sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño , ya porque nunca haya tenido título que justifique el goce, o bien porque teniendo en tiempo virtualidad , la haya perdido.

En la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil el procedimiento de desahucio por precario se concibe ya como un proceso declarativo, regulándose su tramitación como juicio verbal a tenor de lo dispuesto punto 2º de su artículo 250, ya no como juicio especial y sumario, de limitada cognición, terminando ahora por Sentencia que ha de producir efectos de cosa juzgada a tenor de lo establecido "sensu contrario" en el artículo 447, 2 y 3, siguiente en relación con el párrafo último del punto XII de la Exposición de Motivos de la Ley, lo que ha de permitir la decisión en su seno de cualquier cuestión que se plantee , compleja o no compleja, siempre que esté ligada y se derive de la acción ejercitada en la demanda y el título concreto que se invoque.

La inadecuación de procedimiento en realidad se funda en la existencia de un título que juzga suficiente para amparar la posesión , el comodato , lo que de prosperar , no comporta la inadecuación de procedimiento sino la desestimación de la demanda. Es por ello que el tribunal de instancia , de forma correcta, desestima la excepción y la remisión que hace a la prueba que se practique y a la Sentencia se refiere a que el auténtico fundamento de la excepción es una cuestión de fondo, no de naturaleza procesal.

b) Litispendencia. La parte demandada alega que la hermana del actor ha interpuesto una demanda de petición de legado contra este solicitando que se le entregue la parte de la vivienda litigiosa que le corresponde por lo que procede el sobreseimiento del proceso, aunque al formular el recurso de reposición en la vista del verbal solicitó la suspensión de la vista. Funda la excepción en el artículo 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : "1. Cuando el tribunal aprecie la pendencia de otro juicio o la existencia de Resolución firme sobre objeto idéntico, conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 222, dará por finalizada la audiencia y dictará, en el plazo de los siguientes cinco días , auto de sobreseimiento".

Dicho artículo se remite al 222 que contempla la identidad subjetiva, objetiva y causal como requisitos de la cosa juzgada y por lo tanto, de la litispendencia que solo se diferencia de la cosa juzgada en la existencia de pleito pendiente y es claro no se produce tal entidad.

Planteada en estos términos la excepción de litispendencia tanto en la contestación como en el recurso, no es necesario examinar si nos encontramos ante el supuesto del párrafo segundo del artículo 421.1 : "Sin embargo, no se sobreseerá el proceso en el caso de que, conforme al apartado 4 del artículo 222, el efecto de una sentencia firme anterior haya de ser vinculante para el tribunal que está conociendo del proceso posterior". Dicho artículo contempla el supuesto de la existencia de un pleito pendiente anterior en el que se ventile una cuestión que pueda causar los efectos positivos de la cosa juzgada. El artículo 222. 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la Sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto , siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal. En tal supuesto, no procede el sobreseimiento del proceso sino su suspensión , de acuerdo con el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que regula la institución de la prejudicialidad civil: Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que , a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el Estado en que se hallen , hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial.

En cualquier caso , no concurre prejudicialidad civil debido a la diversidad subjetiva que existe entre los dos pleitos. El objeto del procedimiento no es la declaración de propiedad sino la recuperación de la posesión. Puede invocarse cualquier título tanto para reclamar la posesión perdida como para defender la que se ostenta , incluido el Derecho de propiedad que tendrá que ser resuelto pero a los puros efectos de resolver sobre la posesión , es decir, invocado un título, sea cual fuere, como fundamento del Derecho a poseer, el órgano jurisdiccional viene obligado a analizarlo y, en su caso, a confrontarlo con el que pudiera aducir la otra parte , para resolver cuál de los dos está llamado a prevalecer, en la medida en que priva de eficacia al otro o provoca que pierda validez, a los efectos de la posesión.

Ello no compromete el juicio sucesorio de petición de legado, porque, al margen de la diversidad subjetiva, la Resolución que enjuicie la nueva pretensión lo hará desde otra perspectiva completamente distinta y más amplia, de manera que cabe perfectamente que se estime o se desestime el desahucio por precario en función de los títulos alegados y que, posteriormente , se resuelva en sentido contrario la acción de petición de legado, no porque la resolución que en éste recaiga no produzca cosa juzgada (que sí la que produce en la regulación de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, que configura el juicio de desahucio por precario como un procedimiento declarativo), sino porque la decisión sobre del Derecho de propiedad puede afectar a las situaciones existentes sobre las diferentes facultades que derivan de aquel derecho , entre las que se encuentra la posesión.

Aunque tuviera éxito, propietario en parte.

TERCERO.- La tesis del demandando es que la finca que ocupa pertenece a Dª Adriana por título de legado de su madre Dª Elisabeth .

La finca ocupada por el demandando se identifica como el piso segundo de la casa habitación de " DIRECCION000 " y se el actor invoca como título de adquisición la partición realizada con su hermana, Dª Adriana, respecto de la herencia de su fallecido padre, D. Augusto que falleció intestado.

El artículo 609 del Código Civil establece que entre los medios de adquisición de la propiedad está la sucesión testada e intestada. A su vez, la disolución de la comunidad hereditaria convierte el Derecho abstracto en titularidades concretas sobre bienes determinados que implica la atribución del dominio conforme al artículo 1068 del Código Civil .

Efectivamente, en la partición de fecha 18/6/1998 , D. Jose Pedro y Dª Adriana aportada como documento nº 9 de la demanda, estos incluyen en el apartado 14 del inventario "una casa compuesta de bajo, piso y segundo, con terreno unido sobre el lindero oeste , con cobertizo o galpón, hórreo y pozo de agua potable; en el nombramiento de LUGAR HABITACIÓN DE DIRECCION000 que tiene de superficie total 999 m2. De esta casa, se adjudica a D. Jose Pedro el piso segundo y a su hermana el piso primero , quedando indivisos el bajo y otros elementos. Tal partición se hace en tomando en consideración como antecedentes el fallecimiento intEstado de D. César, el fallecimiento de la madre "habiendo sido repartidos sus bienes entre los dos hijos en la partición de fecha 36/10/1991".

Toda la argumentación del recurrente va referida a las transmisiones anteriores a este negocio jurídico al que simplemente ignora. Así, parte de la propiedad privativa de la casa compuesta solo por piso y bodega por parte de D. Augusto por título de herencia y alega el cambio de naturaleza durante el matrimonio puesto que el inmueble fue derruido y construido de nuevo constante el matrimonio para tener entonces, una planta baja, primera y segunda. Siendo ganancial, Dª Elisabeth legó a su hija los Derechos que tuviera sobre el referido inmueble.

Ya perteneciese este inmueble a D. Augusto a título privativo o ya fuese también de su esposa, Dª Elisabeth , por ser ganancial y con independencia de las ampliaciones u obras efectuadas en las misma, fallecidos ambos causantes, los dos únicos herederos realizaron un documento particional en el que califican la casa como propiedad exclusiva de D. Augusto y se la reparten del modo indicado correspondiendo la propiedad de la planta segunda a D. Maximino . De esta forma, de acuerdo con el artículo 1058 del Código Civil, los herederos, tomando en consideración los antecedentes distribuyen la herencia en la forma que consideran conveniente, al igual que hicieron con la herencia de su madre, en el año 1991 , cuando no incluyeron la casa en el inventario de la herencia ni hacen adjudicaciones de misma.

En consecuencia, hubo acuerdo entre los herederos y se practicó la partición y adjudicación de los bienes relictos por lo que estamos ante una partición contractual que tal como recuerda la STS de fecha 9-4-1990 impide hacer una nueva división de la herencia, ni particular ni judicialmente.

CUARTO.- Sentado el título de la parte actora incumbe a los demandados la carga de acreditar un título vigente que habilite la posesión, señalando como tal el de comodato ya que Dª Elisabeth les cedió el uso de la vivienda en el año 1991. En aquella época la vivienda pertenecía a la Comunidad hereditaria, y podía incluir también a Dª Elisabeth si era ganancial. Ya se realizase la ocupación por autorización de Dª Elisabeth o por el demandante , esta se permitió por obvias razones familiares de facilitar la vida independiente del demandado, por lo que el supuesto de hecho es el mismo. Sea quien fuere el que cedió el uso, el actor es el actual propietario sucesor del que pudiera ser el anterior prestatario y como tal el legitimado para ejercitar el Derecho de exclusión.

La S.T.S., Sala Primera, de lo Civil, S de 30 de Junio de 2009 que resume la jurisprudencia recaída sobre estas cesiones del uso de una vivienda entre familiares. La cesión de un bien no fungible efectuada por una persona a otra para que pueda ser utilizado por el que lo recibe, a título gratuito -esto es, sin emolumento que haya de pagar el que adquiere el uso-, se halla regulada como préstamo de uso con la denominación de comodato en los arts. 1740 y 1741 a 1752 CC . De la normativa legal de los arts. 1749 y 1750 resultan dos posibilidades con perspectivas diferentes en cuanto a la extinción. La primera se presenta cuando se pacta un plazo de duración ( SS. 18 de junio de 1900 , 16 de marzo de 2004 ), o bien un uso a que ha de destinarse la cosa cedida, pudiendo éste resultar determinado por la costumbre. En tal caso la especialidad radica en que el comodante solo puede reclamar la restitución de la cosa cuando haya terminado el plazo o el uso pactado, salvo que antes el comodante ejerciere la facultad de Resolución unilateral lo que exige como presupuesto que concurra una urgente necesidad de utilizar la cosa. La segunda posibilidad es que no haya plazo, ni uso en los términos expuestos, en cuyo caso puede el comodante reclamarla a su voluntad, supuesto en el que cesa el comodato y, en consecuencia, el título que habilitaba la posesión , pasando a ser la situación de precario.

Los demandados sostienen que el préstamo se hizo con la específica finalidad de ser destinado a la vida familiar del comodatario para atender su necesidad de vivienda y debe de perdurar mientras persista esta situación. La jurisprudencia de forma reiterada ( ST.S. 26 de diciembre de 2005, 2, 23, 29 y 30 de octubre, 13 y 14 de noviembre, de 2008, y 13 de abril de 2009 ) establece que en los casos en que una vivienda se ha cedido a título gratuito y sin limitación temporal alguna, para determinar si la relación jurídica es la correspondiente a un contrato de comodato, se ha de comprobar si fue cedida para un uso concreto y determinado , uso que ha de ser siempre y en todo caso específico, y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, debiendo la relación jurídica constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes. En este caso, la utilización de la finca no se cedió con carácter vitalicio y que no se singularizó un uso específico que particularice el destino, para lo que no basta el genérico que pueda tener la cosa en sí misma considerada, -es decir, vivienda-, (la jurisprudencia habla de un "uso concreto y determinado") , la idea de que en casos como el de autos lo racional es la previsión de una cierta temporalidad de la cesión tiene adecuada respuesta jurídica en la contemplación del tiempo pasado entre la cesión y la demanda de restitución , no justificándose dado el largo plazo transcurrido uno mayor ( SS. 15 de diciembre de 1.984 - sobre largo lapso de tiempo en el plazo tácito-; 16 de marzo de 2.004, y 15 de octubre de 2.004 , entre otras). En este mismo sentido, la STS, Sala 1ª, de lo Civil , de 25 de febrero de 2010 de forma taxativa afirma que "No obstante la presencia inicial de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e, incluso, con la existencia del uso autorizado para un fin concreto , esta Sala, con base en el carácter temporal y la duración limitada del mentado contrato, como sus características esenciales, declara que cuando dicha ocupación se perpetúa o el cumplimiento del fin queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, debe entenderse concluido el comodato transformándose el título de ocupación en precario", tal como ocurre en este caso en el que la ocupación perduraba unos veinte años sin que el demandado pueda pretender una ocupación vitalicia.

QUINTO.- El artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece, en materia de costas , el criterio del vencimiento objetivo y no apreciamos, habida cuenta de la profusa jurisprudencia recaída al tiempo de la demanda , las dudas de Derecho a las que se acoge el recurrente para evitar la correspondiente condena en costas. La parte recurrente deberá de pagar las costas procesales de la apelación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Gisela Álvarez Vázquez en representación de D. Maximino y Dª Elisenda frente a la Sentencia de fecha 2/6/2009, dictada por el juzgado de 1ª Instancia 4 de Vigo , que confirmamos en su integridad , imponiendo al apelante las costas procesales generadas por este recurso.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la presente cabe recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, que deberían ser preparados ante esta sección, en el plazo de cinco días y déjese testimonio en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia del que proceden.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior Resolución. Doy fe.