Sentencia Civil Nº 333/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 187/2011 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00333/2011

Rollo: 187/2011

SENTENCIA NÚMERO TRESCIENTAS TREINTA Y TRES

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

Presidente:

Juan Ignacio Medrano Sánchez

Magistrados/a:

D. Eduardo Navarro Peña

Dª Mª Jesús De Gracia Muñoz

En Zaragoza, a treinta de junio de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 4 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de JUICIO VERBAL 374/2010, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE CALATAYUD, a los que ha correspondido el Rollo 187/2011, en los que aparece como parte apelante VIVEROS IBAÑEZ, S.L, representado por la Procuradora Dª. Silvia Garcia Vicente, y asistido por el Letrado D. Antonio David Garcia Latorre y como apelado Geronimo Y Loreto , representado por la Procuradora Dª.Isabel Jiménez Millán, y asistido por el Letrado D. Roberto Gállego Monge, siendo Magistrado Ponente el Ilma. Sra. Dª Mª Jesús De Gracia Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 de CALATAYUD, por el mismo se dictó sentencia con fecha 28 de diciembre de 2010 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que DESESTIMO íntegramente la demanda formulada por el Procurador don Ricardo Moreno Ortega en nombre y representación de VIVEROS IBAÑEZ, S.L contra don Geronimo Y DOÑA Loreto y en consecuencia, absuelvo a estos últimos de la petición formulada, con imposición a la parte actor de las costas del presente procedimiento.

TERCERO .- Notificada dicha resolución a las partes, por VIVEROS IBAÑEZ, S.L se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal el día once de abril 2011 donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para discusión y votación el día diecisiete de mayo de 2011, en que tuvo lugar.

CUARTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se ejercitó en la demanda una acción negatoria de servidumbre de paso.

La sentencia ha apreciado que la servidumbre fue adquirida por la parte demandada por usucapión por el transcurso de diez años en función del informe pericial, y prueba testifical y fotografía aportada por uno de los testigos.

Mediante el recurso de apelación la parte actora solicita que se estima su demanda, en primer lugar, porque se muestra disconforme con la valoración de la prueba. En segundo lugar, entiende que si los demandados pasaron por su finca fue un acto tolerado que no aprovecha a la posesión según el art 1.942 CC .

SEGUNDO .- La acción ejercitada defiende el derecho de propiedad frente a quien se atribuye una servidumbre sobre la finca, correspondiendo a la parte demandada la prueba del derecho que se irroga por cuanto la propiedad se presume libre de cargas.

Este derecho real se configura, ahora según el art. 551 del Código de Derecho Foral de Aragón , como un derecho de goce establecido sobre una finca en beneficio de otra. Es una servidumbre discontinua y aparente pues se encuentra a la vista y se usa a intervalos más o menos frecuentes.

Es de hacer una precisión previa en relación a la afirmación que se hace en la demanda respecto a que la finca de la parte demandada tiene el acceso que señala en color azul en el doc nº 8 de demanda (no en rojo, como por error parece se indica en el último párrafo del hecho cuarto de demanda) y que pasaría por las parcelas nº NUM000 , NUM001 y NUM002 . En este proceso no se trata de si la parte demandada tiene o no otro acceso, sino si dicha parte ha adquirido el derecho de paso por usucapión y por el lugar que pretende esa parte. No obstante, la afirmación de la demanda respecto a que existe otro paso se contradice con el acta notarial, también aportada por la parte actora y de la que resulta que el Notario recorre todo el perímetro de la finca de los demandados, la NUM001 , y constata en agosto de 2.009 que carece de cualquier otro acceso, y sin que la parte actora haya clarificado esa contradicción. Asimismo, la afirmación de la actora respecto a que el paso es por la parcela NUM002 está en contradicción con la apreciación del perito (pag 16 del informe folio 78) respecto a que en ese terreno no hay indicio alguno de ese paso.

TERCERO .- En cuanto a la prueba, en primer lugar la parte apelante alega que el informe pericial no tiene ese carácter y carece de fuerza probatoria porque el perito no declaró en la vista. Asimismo considera, en relación a su contenido, que la existencia de rodaduras no justifica el tiempo durante el cual se ha pasado por el camino.

En principio una prueba pericial no necesariamente necesita la declaración del perito, pues el art 347 LEC señala que esa persona tendrá la intervención que soliciten las partes y que el Tribunal admita. En este caso, la cuestión es que antes de la vista se presentó el informe pericial, pero en ese acto la prueba propuesta fue la documental ya aportada y la adjuntada en ese acto. Cuando al finalizar el juicio se solicitó la declaración del perito, fue denegada por no proponerse en el momento procesal oportuno, indicándose que el informe se consideraría prueba documental. Por tanto, el informe se propuso como prueba documental y en cuanto documento privado no impugnado puede tener eficacia probatoria (art 326 LEC ).

Respecto a su contenido, en el informe consta que la persona que lo emitió apreció rodaduras profundas en el camino. Esta apreciación, junto con las fotografías que incluye, y en relación al acta notarial (pag 11, folio 73), justifica ese hecho. Y si bien, como se alega, no acredita el tiempo concreto o número de años durante los que se pudo pasar, es posible valorar esa percepción efectuada por el técnico, coincidente con la del Notario, quien señala expresamente que existen "rodaduras de notable profundidad".

En cuanto a las declaraciones testificales, comparecieron cuatro testigos, tres a petición de la parte actora y uno a petición de la parte demandada. La sentencia da especial relevancia a la anterior propietaria de la finca de la parte demandada, con lo cual la parte apelante muestra su disconformidad.

Prestadas varias declaraciones testificales, todas ellas han de ser consideradas, y no es posible, como se pretende en el recurso, que prevalezcan los testigos de la parte actora, sin considerar al propuesto por la parte demandada. El art 376 LEC dispone que las declaraciones de los testigos se valorarán según las reglas de la sana critica, teniendo en cuanta sus circunstancias personales y las razones de su conocimiento.

Del conjunto de la prueba testifical resulta que hace años las fincas de la zona eran de la misma familia, pues así lo afirmaron el primer testigo y el último que declararon. Asimismo, resulta de la declaración de quien fue arrendatario que pasaba por atrás, por un puente de cemento para recoger fruta. También declaró la anterior propietaria de la finca de la parte demandada que iba por las fincas colindantes porque todos eran familia, pues no había viveros, pero que desde siempre pasaron por el puente de traviesas. Según la escritura de compra de la parte actora (doc nº 2 demanda, folio 11), su finca había sido adquirida por una sociedad el 26-3-1.997, saliendo de ese entorno familiar. En el informe del perito consta (pag 16, folio 78) que la parcela de la parte demandada es colindante con otras cuatro parcelas de propiedad de la sociedad actora.

El hecho de que existiera un acceso desde atrás y por un puente de cemento no excluye la existencia del paso objeto de la acción negatoria. La anterior propietaria de la finca de los demandados afirma la construcción de ese paso hace muchos años, habiendo pasado por ese lugar. Atendiendo a sus explicaciones, que provienen de su propia experiencia, su relación con la finca, y no resultando ninguna razón para dudar de su credibilidad, en el conjunto de la prueba, ha de mantenerse la apreciación de la sentencia respecto a que desde hace años se accede a la finca de la parte demandada por el camino que pasa por la finca de la parte actora.

CUARTO .- La segunda cuestión es si el uso obedece o no a una mera tolerancia.

Según los arts 447 y 1941 CC solo la posesión que se disfruta en concepto de dueño puede servir de título para adquirir el dominio, lo cual se traduce respecto a la servidumbre en que ha de haber una voluntad de adquirir ese derecho real.

Del acta notarial e informe técnico y fotografías que incluye este último, se aprecia el camino que da acceso a la finca de los demandados, terminado en ese lugar, con la apariencia de que el primero se encuentra al servicio del inmueble. Así se visualiza en las fotos áreas del informe, como la de la pag.40. Se trata de un camino que finaliza en la finca de los actores, según consta en el acta notarial (pag 6).Hay un signo exterior, visible, aparente, no clandestino, claramente revelador de que es útil de forma habitual para la finca de los demandados que pasan por el lugar. Un camino de cierta extensión, que, con su percepción, pone de manifiesto su trascendencia para la finca a la que da acceso, resultando exteriorizada la voluntad de paso y un comportamiento de ostentar un derecho sobre el terreno por el cual se ha pasado desde hace mucho tiempo. Por ello el recurso ha de ser desestimado.

QUINTO. - La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas (art 398 LEC )

Fallo

1 - Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Viveros Ibáñez SL contra la sentencia de fecha 28 de diciembre de 2.010 recaída en juicio verbal nº 374/2.010 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Calatayud (Zaragoza).

2 - Con imposición de costas a la parte apelante. Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se deberán, en su caso, anunciar por escrito ante este Tribunal en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leía por el Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario. Doy fé.